1
Aufgrund einer vom 28. bis 30. August 2018 in den Räumlichkeiten der zweitrevisionswerbenden Partei durchgeführten Vorortprüfung durch die erstrevisionswerbende Partei erging am 26. Juni 2020 von der erstrevisionswerbenden Partei eine Aufforderung zur Rechtfertigung an die zweitrevisionswerbende Partei zum Verdacht folgender Verstöße:
„I. Im Zeitraum vom 18.03.2016 bis 31.12.2018 hat die [zweitrevisionswerbende Partei] die ihr aufgrund des Verwahrstellenvertrages für die Verwahrung der Wertpapiere der Investmentfonds und für die Kontenführung zustehenden Depot- und Kontoführungsgebühr den Fondsverrechnungskonten der einzelnen Investmentfonds ohne separaten Auftrag der Verwaltungsgesellschaft [...] angelastet.
Erst ab 31.12.2018 hat die [zweitrevisionswerbende Partei] die Abrechnung der Verwaltungsgesellschaft zur Prüfung der Anweisung übermittelt und erst nach deren schriftlichen Auftrag die Fondsverrechnungskonten belastet.
[...]
II. Im Zeitraum vom 20.07.2017 bis 29.03.2019 hat die [zweitrevisionswerbende Partei], die seit 1987 als Dritte eingesetzte Verwahrstelle E[...] keiner regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle (Due Diligence) unterzogen.römisch zwei. Im Zeitraum vom 20.07.2017 bis 29.03.2019 hat die [zweitrevisionswerbende Partei], die seit 1987 als Dritte eingesetzte Verwahrstelle E[...] keiner regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle (Due Diligence) unterzogen.
Erst mit Abschluss der Due Diligence Prüfung am 29.03.2019 wurde E[...] einer Überprüfung im Sinne des § 42a Abs. 2 Z 4 InvFG 2011 unterzogen.“Erst mit Abschluss der Due Diligence Prüfung am 29.03.2019 wurde E[...] einer Überprüfung im Sinne des Paragraph 42 a, Absatz 2, Ziffer 4, InvFG 2011 unterzogen.“
2
Mit Straferkenntnis vom 30. November 2020 lastete die erstrevisionswerbende Partei der zweitrevisionswerbenden Partei die oben genannten Verstöße mit demselben Wortlaut an. Sie habe dadurch zu Spruchpunkt I. § 45 iVm § 190a und § 190 Abs. 5 Z 1 InvFG sowie zu Spruchpunkt II. § 42a Abs. 2 Z 4 InvFG iVm § 190a und § 190 Abs. 5 Z 1 InvFG verletzt, weshalb über sie gemäß § 190a Abs. 1 iVm § 190a Abs. 3 InvFG eine Geldstrafe von € 71.400,-- verhängt wurde und ihr ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben wurde. Begründend führte die erstrevisionswerbende Partei unter anderem aus, die zweitrevisionswerbende Partei fungiere als Depotbank (Verwahrstelle) von Investmentfonds (OGAW und AIF), die von einer näher genannten Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden würden. Die zweitrevisionswerbende Partei habe die für die Verwahrung der Wertpapiere der Fonds zustehende Vergütung im Tatzeitraum den einzelnen Fondsverrechnungskonten ohne separaten Auftrag der Verwaltungsgesellschaft angelastet und erst ab dem Quartalsabschluss des vierten Quartals 2018 (31. Dezember 2018) aufgrund abgeänderter Vereinbarung betreffend Entgeltabrechnung zwischen der zweitrevisionswerbenden Partei und der Verwaltungsgesellschaft nur nach vorherigem Auftrag die Abbuchung vorgenommen. Die zweitrevisionswerbende Partei habe sich im Tatzeitraum mehrerer Subverwahrstellen unter anderem E., einer Zentralverwahrerin mit Sitz in Brüssel, bedient. In dem von der zweitrevisionswerbenden Partei erstellten Handbuch über Verwahrstellentätigkeit sei festgehalten, dass die Subverwahrer in tourlichen Abständen zu überprüfen seien, wobei die Lagerstelle E. nicht angeführt worden sei. Der Rechtfertigung der zweitrevisionswerbenden Partei, sie habe die objektive Tatseite zu Spruchpunkt II. nicht verwirklicht, weil keine gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung einer regelmäßigen Due Diligence bestanden habe, weil E. als Zentralverwahrerin davon gänzlich ausgenommen wäre, treffe nicht zu.Mit Straferkenntnis vom 30. November 2020 lastete die erstrevisionswerbende Partei der zweitrevisionswerbenden Partei die oben genannten Verstöße mit demselben Wortlaut an. Sie habe dadurch zu Spruchpunkt römisch eins. Paragraph 45, in Verbindung mit , Paragraph 190 a, und Paragraph 190, Absatz 5, Ziffer eins, InvFG sowie zu Spruchpunkt römisch zwei. Paragraph 42 a, Absatz 2, Ziffer 4, InvFG in Verbindung mit , Paragraph 190 a und Paragraph 190, Absatz 5, Ziffer eins, InvFG verletzt, weshalb über sie gemäß Paragraph 190 a, Absatz eins, in Verbindung mit , Paragraph 190 a, Absatz 3, InvFG eine Geldstrafe von € 71.400,-- verhängt wurde und ihr ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben wurde. Begründend führte die erstrevisionswerbende Partei unter anderem aus, die zweitrevisionswerbende Partei fungiere als Depotbank (Verwahrstelle) von Investmentfonds (OGAW und AIF), die von einer näher genannten Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden würden. Die zweitrevisionswerbende Partei habe die für die Verwahrung der Wertpapiere der Fonds zustehende Vergütung im Tatzeitraum den einzelnen Fondsverrechnungskonten ohne separaten Auftrag der Verwaltungsgesellschaft angelastet und erst ab dem Quartalsabschluss des vierten Quartals 2018 (31. Dezember 2018) aufgrund abgeänderter Vereinbarung betreffend Entgeltabrechnung zwischen der zweitrevisionswerbenden Partei und der Verwaltungsgesellschaft nur nach vorherigem Auftrag die Abbuchung vorgenommen. Die zweitrevisionswerbende Partei habe sich im Tatzeitraum mehrerer Subverwahrstellen unter anderem E., einer Zentralverwahrerin mit Sitz in Brüssel, bedient. In dem von der zweitrevisionswerbenden Partei erstellten Handbuch über Verwahrstellentätigkeit sei festgehalten, dass die Subverwahrer in tourlichen Abständen zu überprüfen seien, wobei die Lagerstelle E. nicht angeführt worden sei. Der Rechtfertigung der zweitrevisionswerbenden Partei, sie habe die objektive Tatseite zu Spruchpunkt römisch zwei. nicht verwirklicht, weil keine gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung einer regelmäßigen Due Diligence bestanden habe, weil E. als Zentralverwahrerin davon gänzlich ausgenommen wäre, treffe nicht zu.
3
Der dagegen erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis insofern Folge, als es Spruchpunkt I. des bekämpften Straferkenntnisses behob und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG einstellte. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt II. des Straferkenntnisses wies es - neben anderen Modifikationen - auch mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass die Verwahrstelle E. „für Investmentfonds (21 OGAW und 17 AIF)“ eingesetzt gewesen sei. Die Strafe wurde auf € 45.000,-- herabgesetzt und der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens festgesetzt, welcher mit Beschluss vom 17. Juni 2021 betragsmäßig berichtigt wurde. Schließlich sprach das Verwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.Der dagegen erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis insofern Folge, als es Spruchpunkt römisch eins. des bekämpften Straferkenntnisses behob und das Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 3, VStG einstellte. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt römisch zwei. des Straferkenntnisses wies es - neben anderen Modifikationen - auch mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass die Verwahrstelle E. „für Investmentfonds (21 OGAW und 17 AIF)“ eingesetzt gewesen sei. Die Strafe wurde auf € 45.000,-- herabgesetzt und der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens festgesetzt, welcher mit Beschluss vom 17. Juni 2021 betragsmäßig berichtigt wurde. Schließlich sprach das Verwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig sei.
4
Begründend ging das Verwaltungsgericht - soweit für die Revisionen von Bedeutung - davon aus, dass die zweitrevisionswerbende Partei als Verwahrstelle die Fondsverrechnungskonten lediglich aufgrund der im Verwahrstellenvertrag enthaltenen „kollektiven“ Ermächtigung mit den für die Verwahrung in Rechnung gestellten Entgelten ohne gesonderte Auftragserteilung durch die Kapitalanlagegesellschaft belastet habe. Die Anlastung der Depotgebühren sei für jeweils ein Quartal am letzten Tag dieses Quartals summarisch durchgeführt worden. Zuletzt sei dies für das dritte Quartal 2018 am 30. September 2018 auf diese Weise erfolgt. Nach Veröffentlichung des Erkenntnisses VwGH 21.9.2018,
Ro 2018/02/0013, habe die zweitrevisionswerbende Partei am 5. Dezember 2018 eine Ergänzungsvereinbarung zum Verwahrstellenvertrag abgeschlossen, nach der sie von der Verwaltungsgesellschaft mittels gesonderter schriftlicher Anweisung zur Anlastung zu beauftragen sei. Die Depotgebühren für das vierte Quartal 2018 seien mit 31. Dezember 2018 auf der Grundlage der neuen Regelung nach schriftlichem Auftrag zur Anlastung verbucht worden.
5
Die zweitrevisionswerbende Partei sei im Tatzeitraum vom 20. Juli 2017 bis 29. März 2019 Verwahrstelle einer bestimmten Verwaltungsgesellschaft für 21 namentlich genannte Investmentfonds (OGAW) und 17 namentlich genannte Investmentfonds (AIF, und zwar Spezialfonds sowie Andere Sondervermögen) gewesen, wofür sie sich der E., einer großen Zentralverwahrerin in Brüssel bedient habe, indem sie dieser Teile der Verwahrstellenfunktion übertragen habe. Die Geschäftsbeziehung zu E. in ihrer Funktion als Zentralverwahrerin habe seit 1986 bestanden. In dem mit der Kapitalanlagegesellschaft geschlossenen Verwahrstellenvertrag sei unter anderem vorgesehen, dass die Verwahrstelle im Fall der Bestellung eines Dritten, dem Verwahrfunktionen übertragen werden, verpflichtet sei, eine regelmäßige Überprüfung und laufende Kontrolle des Dritten mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit durchzuführen (Hinweis auf Art. 98 der AIFMD Level 2-Verordnung). Die zweitrevisionswerbende Partei habe ein „Handbuch Verwahrstellentätigkeit“ im Hinblick auf Subverwahrstellen geführt, nach dem in tourlichen Abständen die Subverwahrer nach einem abgestimmten Due Diligence-Fragebogenmuster zu überprüfen seien. E. sei dort nicht angeführt, für diese Subverwahrerin sei kein Prüfprozess vorgesehen gewesen. Zum Prüfungsstichtag 23. September 2015 habe die interne Revision der zweitrevisionswerbenden Partei unter anderem beanstandet, dass in Bezug auf E. „bis heute keine Due Diligence Prüfungen durchgeführt“ worden seien und diese nachzuholen seien. Am 29. März 2019 sei eine vollständige Prüfung der Subverwahrstelle E. erstmals durchgeführt worden.Die zweitrevisionswerbende Partei sei im Tatzeitraum vom 20. Juli 2017 bis 29. März 2019 Verwahrstelle einer bestimmten Verwaltungsgesellschaft für 21 namentlich genannte Investmentfonds (OGAW) und 17 namentlich genannte Investmentfonds (AIF, und zwar Spezialfonds sowie Andere Sondervermögen) gewesen, wofür sie sich der E., einer großen Zentralverwahrerin in Brüssel bedient habe, indem sie dieser Teile der Verwahrstellenfunktion übertragen habe. Die Geschäftsbeziehung zu E. in ihrer Funktion als Zentralverwahrerin habe seit 1986 bestanden. In dem mit der Kapitalanlagegesellschaft geschlossenen Verwahrstellenvertrag sei unter anderem vorgesehen, dass die Verwahrstelle im Fall der Bestellung eines Dritten, dem Verwahrfunktionen übertragen werden, verpflichtet sei, eine regelmäßige Überprüfung und laufende Kontrolle des Dritten mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit durchzuführen (Hinweis auf Artikel 98, der AIFMD Level 2-Verordnung). Die zweitrevisionswerbende Partei habe ein „Handbuch Verwahrstellentätigkeit“ im Hinblick auf Subverwahrstellen geführt, nach dem in tourlichen Abständen die Subverwahrer nach einem abgestimmten Due Diligence-Fragebogenmuster zu überprüfen seien. E. sei dort nicht angeführt, für diese Subverwahrerin sei kein Prüfprozess vorgesehen gewesen. Zum Prüfungsstichtag 23. September 2015 habe die interne Revision der zweitrevisionswerbenden Partei unter anderem beanstandet, dass in Bezug auf E. „bis heute keine Due Diligence Prüfungen durchgeführt“ worden seien und diese nachzuholen seien. Am 29. März 2019 sei eine vollständige Prüfung der Subverwahrstelle E. erstmals durchgeführt worden.
6
Aus der Beweiswürdigung des angefochtenen Erkenntnisses ist hervorzuheben, dass sich das Verwaltungsgericht mit den von der zweitrevisionswerbenden Partei zum Nachweis der regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle der E. vorgelegten Urkunden eingehend auseinandersetzte: Den Beilagen ./1 und ./2 fehle jeglicher Bezug zu E. und diesen Urkunden lasse sich nicht entnehmen, ob die vorgesehene Überprüfung auch tatsächlich stattgefunden habe. Lediglich die Beilage ./2 stamme aus dem Tatzeitraum, sämtliche anderen Urkunden seien aus der Zeit davor oder danach. Die Beilagen ./3 und ./4 beträfen andere Gesellschaften mit dem Firmenbestandteil E. Die Beilagen ./3 bis ./6 seien in einem anderen organisatorischen Bereich der zweitrevisionswerbenden Partei zu einem anderen Zweck, nämlich dem Kreditmarkt und nicht zur Überprüfung und Kontrolle der Zentralverwahrerin E. erstellt worden; sie hätten die Bonitätsprüfung der E. und das Vorliegen der Konzession der E. zum Inhalt. Schließlich habe die interne Revision der zweitrevisionswerbenden Partei das Fehlen einer Due Diligence-Prüfung der E. ergeben und beruhe die Feststellung über das Fehlen eines Regel- und Kontrollsystems auf der Aussage des in der mündlichen Beschwerdeverhandlung befragten Vorstandsmitglieds der zweitrevisionswerbenden Partei.
7
Rechtlich erwog das Verwaltungsgericht, dass es sich bei den Anlastungen der Depotgebühren ohne vorherigen Auftrag der Verwaltungsgesellschaft nach § 45 InvFG um ein fortgesetztes Delikt handle. Mit der rechtskonformen Neufassung des Verwahrstellenvertrages am 5. Dezember 2018 sei der rechtswidrige Zustand beendet worden und das vierte Quartal des Jahres 2018 am 31. Dezember 2018 rechtskonform abgerechnet worden. Es sei daher von einem Tatzeitende am 5. Dezember 2018 auszugehen, weshalb die gemäß §§ 2 Abs. 3 Z 8 iVm 22 Abs. 7 FMABG 18 Monate dauernde Verfolgungsverjährung am 5. Juni 2020 eingetreten sei und die erste Verfolgungshandlung mit Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung am 26. Juni 2020 verspätet erfolgt sei, sodass das Strafverfahren einzustellen gewesen sei. Das sei daher nach Behebung des Spruchpunktes I. des Straferkenntnis nachzuholen gewesen.Rechtlich erwog das Verwaltungsgericht, dass es sich bei den Anlastungen der Depotgebühren ohne vorherigen Auftrag der Verwaltungsgesellschaft nach Paragraph 45, InvFG um ein fortgesetztes Delikt handle. Mit der rechtskonformen Neufassung des Verwahrstellenvertrages am 5. Dezember 2018 sei der rechtswidrige Zustand beendet worden und das vierte Quartal des Jahres 2018 am 31. Dezember 2018 rechtskonform abgerechnet worden. Es sei daher von einem Tatzeitende am 5. Dezember 2018 auszugehen, weshalb die gemäß Paragraphen 2, Absatz 3, Ziffer 8, in Verbindung mit 22, Absatz 7, FMABG 18 Monate dauernde Verfolgungsverjährung am 5. Juni 2020 eingetreten sei und die erste Verfolgungshandlung mit Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung am 26. Juni 2020 verspätet erfolgt sei, sodass das Strafverfahren einzustellen gewesen sei. Das sei daher nach Behebung des Spruchpunktes römisch eins. des Straferkenntnis nachzuholen gewesen.
8
Die in Spruchpunkt II. des bekämpften Straferkenntnisses angelastete Übertretung des § 42a Abs. 2 Z 4 InvFG sei schon deshalb berechtigt gewesen, weil die zweitrevisionswerbende Partei eine Überprüfung und Kontrolle der E. im Tatzeitraum völlig unterlassen habe. Die von E. verwahrten Investmentfonds hätten aus OGAW und AIF, nämlich Spezialfonds und Anderen Sondervermögen bestanden, die den §§ 163 ff und 166 f InvFG unterlägen. Diese Bestimmungen seien gemäß § 48 Abs. 3 AIFMG als „lex specialis“ anzusehen, sodass § 42a InvFG auch auf diese Art von Investmentfonds anwendbar sei.Die in Spruchpunkt römisch zwei. des bekämpften Straferkenntnisses angelastete Übertretung des Paragraph 42 a, Absatz 2, Ziffer 4, InvFG sei schon deshalb berechtigt gewesen, weil die zweitrevisionswerbende Partei eine Überprüfung und Kontrolle der E. im Tatzeitraum völlig unterlassen habe. Die von E. verwahrten Investmentfonds hätten aus OGAW und AIF, nämlich Spezialfonds und Anderen Sondervermögen bestanden, die den Paragraphen 163, ff und 166 f InvFG unterlägen. Diese Bestimmungen seien gemäß Paragraph 48, Absatz 3, AIFMG als „lex specialis“ anzusehen, sodass Paragraph 42 a, InvFG auch auf diese Art von Investmentfonds anwendbar sei.
9
Weiters enthält das angefochtene Erkenntnis Ausführungen zur subjektiven Tatseite, zur Zurechenbarkeit des Verhaltens der Vorstandsmitglieder zur juristischen Person und zur Strafbemessung. Ausgehend vom Vorliegen nur mehr eines Verstoßes sei der Erschwerungsgrund des § 22 Abs. 10 FMABG weggefallen und die Geldstrafe entsprechend herabzusetzen. Infolge dessen sei auch der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens herabzusetzen gewesen. Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass der Wortlaut der angewendeten Gebots- und Strafnormen klar und eindeutig sei, nicht von vorhandener Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen worden sei und die Beweiswürdigung nur auf Schlüssigkeit überprüft werden könne und damit in der Regel nicht revisibel sei.Weiters enthält das angefochtene Erkenntnis Ausführungen zur subjektiven Tatseite, zur Zurechenbarkeit des Verhaltens der Vorstandsmitglieder zur juristischen Person und zur Strafbemessung. Ausgehend vom Vorliegen nur mehr eines Verstoßes sei der Erschwerungsgrund des Paragraph 22, Absatz 10, FMABG weggefallen und die Geldstrafe entsprechend herabzusetzen. Infolge dessen sei auch der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens herabzusetzen gewesen. Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass der Wortlaut der angewendeten Gebots- und Strafnormen klar und eindeutig sei, nicht von vorhandener Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen worden sei und die Beweiswürdigung nur auf Schlüssigkeit überprüft werden könne und damit in der Regel nicht revisibel sei.
10
Gegen dieses Erkenntnis richtet sich im Umfang der Aufhebung und Einstellung betreffend Spruchpunkt I. des bekämpften Straferkenntnisses, der Herabsetzung der Geldstrafe und des Kostenbeitrags zum verwaltungsbehördlichen Verfahren die Amtsrevision der Finanzmarktaufsichtsbehörde (erstrevisionswerbende Partei) mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis im genannten Umfang wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Nach Einleitung des Vorverfahrens erstattete die erstmitbeteiligte Partei eine Revisionsbeantwortung.Gegen dieses Erkenntnis richtet sich im Umfang der Aufhebung und Einstellung betreffend Spruchpunkt römisch eins. des bekämpften Straferkenntnisses, der Herabsetzung der Geldstrafe und des Kostenbeitrags zum verwaltungsbehördlichen Verfahren die Amtsrevision der Finanzmarktaufsichtsbehörde (erstrevisionswerbende Partei) mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis im genannten Umfang wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Nach Einleitung des Vorverfahrens erstattete die erstmitbeteiligte Partei eine Revisionsbeantwortung.
11
Gegen die im oben dargestellten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes enthaltene Maßgabebestätigung betreffend Spruchpunkt II. des bekämpften Straferkenntnisses, die damit verhängte Strafe, die genannte Präzisierung der Strafnorm und die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens erhob die zweitrevisionswerbende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 22. September 2021, E 2537/2021-22, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung gemäß § 144 Abs. 3 B-VG abtrat. Die Begründung lautet auszugsweise:Gegen die im oben dargestellten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes enthaltene Maßgabebestätigung betreffend Spruchpunkt römisch zwei. des bekämpften Straferkenntnisses, die damit verhängte Strafe, die genannte Präzisierung der Strafnorm und die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens erhob die zweitrevisionswerbende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 22. September 2021, E 2537/2021-22, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung gemäß Paragraph 144, Absatz 3, B-VG abtrat. Die Begründung lautet auszugsweise:
„Die beschwerdeführende Partei rügt die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 2 StGG und Art. 7 B-VG, auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG sowie einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG und des Art. 7 EMRK. Nach den Beschwerdebehauptungen wären diese Rechtsverletzungen aber zum erheblichen Teil nur Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere der Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht über die beschwerdeführende Partei zu Recht eine Verwaltungsstrafe gemäß § 190a Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 3 sowie § 190 Abs. 5 Z 1 InvFG 2011 verhängte, insoweit nicht anzustellen.„Die beschwerdeführende Partei rügt die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Artikel 2, StGG und Artikel 7, B-VG, auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Artikel 83, Absatz 2, B-VG sowie einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des Artikel 18, B-VG und des Artikel 7, EMRK. Nach den Beschwerdebehauptungen wären diese Rechtsverletzungen aber zum erheblichen Teil nur Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere der Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht über die beschwerdeführende Partei zu Recht eine Verwaltungsstrafe gemäß Paragraph 190 a, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit , Absatz 3, sowie Paragraph 190, Absatz 5, Ziffer eins, InvFG 2011 verhängte, insoweit nicht anzustellen.
Soweit die beschwerdeführende Partei insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als sie die Rechtswidrigkeit der die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtsvorschriften behauptet, lässt ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass die Beschwerde keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist die Verwendung sogenannter unbestimmter Gesetzesbegriffe, die durch eine unscharfe Abgrenzung gekennzeichnet sind, dann mit Art. 18 B-VG vereinbar, wenn die Begriffe einen soweit bestimmbaren Inhalt haben, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten kann und die Anwendung der Begriffe durch die Behörde auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz überprüft werden kann (z.B. VfSlg. 16.993/2003, 19.771/2013). Der Verfassungsgerichtshof hat auch die Auffassung vertreten, dass angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ganz allgemein davon auszugehen sei, dass Art. 18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlange (zB VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003). Der Verfassungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, dass § 190a Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 3, § 190 Abs. 5 Z 1 sowie § 42a Abs. 2 Z4 InvFG 2011 einer Auslegung nicht zugänglich wären.“Soweit die beschwerdeführende Partei insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als sie die Rechtswidrigkeit der die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtsvorschriften behauptet, lässt ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass die Beschwerde keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist die Verwendung sogenannter unbestimmter Gesetzesbegriffe, die durch eine unscharfe Abgrenzung gekennzeichnet sind, dann mit Artikel 18, B-VG vereinbar, wenn die Begriffe einen soweit bestimmbaren Inhalt haben, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten kann und die Anwendung der Begriffe durch die Behörde auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz überprüft werden kann (z.B. VfSlg. 16.993 aus 2003,, 19.771 aus 2013,). Der Verfassungsgerichtshof hat auch die Auffassung vertreten, dass angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ganz allgemein davon auszugehen sei, dass Artikel 18, B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlange (zB VfSlg. 13.785 aus 1994,, 16.993 aus 2003,). Der Verfassungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, dass Paragraph 190 a, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit , Absatz 3,, Paragraph 190, Absatz 5, Ziffer eins, sowie Paragraph 42 a, Absatz 2, Z4 InvFG 2011 einer Auslegung nicht zugänglich wären.“
12
In der Folge erhob die zweitrevisionswerbende Partei im selben Umfang Revision an den Verwaltungsgerichtshof mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis betreffend die Übertretung des § 42a Abs. 2 Z 4 InvFG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes oder wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften ersatzlos zu beheben und insoweit das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu nur aufzuheben.In der Folge erhob die zweitrevisionswerbende Partei im selben Umfang Revision an den Verwaltungsgerichtshof mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis betreffend die Übertretung des Paragraph 42 a, Absatz 2, Ziffer 4, InvFG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes oder wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften ersatzlos zu beheben und insoweit das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu nur aufzuheben.
13
Nach Einleitung des Vorverfahrens erstattete die Finanzmarktaufsichtsbehörde eine Revisionsbeantwortung, zu der die zweitrevisionswerbende Partei eine Replik einbrachte.
14
Der Verwaltungsgerichtshof hat die Rechtssachen wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und über die Revisionen erwogen:
15
1. Zum Vorwurf des Anlastens der Depotgebühr ohne separaten Auftrag gemäß § 45 InvFG:1. Zum Vorwurf des Anlastens der Depotgebühr ohne separaten Auftrag gemäß Paragraph 45, InvFG:
16
Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (erstrevisionswerbende Partei) erachtet ihre Revision unter anderem deshalb als zulässig, weil das Verwaltungsgericht § 2 COVID-19-VwBG nicht beachtet habe. Ausgehend von der Auslösung der 18-monatigen Verjährungsfrist am 5. Dezember 2018 sei unter Bedachtnahme auf die in § 2 Z 2 COVID-19-VwBG angeordnete Fristhemmung die am 26. Juni 2020 der zweitrevisionswerbenden Partei zugestellte Aufforderung zur Rechtfertigung nicht verspätet.Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (erstrevisionswerbende Partei) erachtet ihre Revision unter anderem deshalb als zulässig, weil das Verwaltungsgericht Paragraph 2, COVID-19-VwBG nicht beachtet habe. Ausgehend von der Auslösung der 18-monatigen Verjährungsfrist am 5. Dezember 2018 sei unter Bedachtnahme auf die in Paragraph 2, Ziffer 2, COVID-19-VwBG angeordnete Fristhemmung die am 26. Juni 2020 der zweitrevisionswerbenden Partei zugestellte Aufforderung zur Rechtfertigung nicht verspätet.
17
Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörige Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.Gemäß Paragraph 31, Absatz eins, VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörige Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
18
Gemäß § 2 Abs. 3 Z 8 FMABG zählt die Wahrnehmung der behördlichen Aufgaben und Befugnisse, die im InvFG geregelt und der Finanzmarktaufsichtsbehörde zugewiesen sind, zur Wertpapieraufsicht. Für Verwaltungsübertretungen nach den in § 2 FMABG genannten Bundesgesetzen gilt anstelle der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 1 VStG eine Verjährungsfrist von 18 Monaten, sofern in diesen Bundesgesetzen nichts anderes bestimmt ist (§ 22 Abs. 7 FMABG).Gemäß Paragraph 2, Absatz 3, Ziffer 8, FMABG zählt die Wahrnehmung der behördlichen Aufgaben und Befugnisse, die im InvFG geregelt und der Finanzmarktaufsichtsbehörde zugewiesen sind, zur Wertpapieraufsicht. Für Verwaltungsübertretungen nach den in Paragraph 2, FMABG genannten Bundesgesetzen gilt anstelle der Verjährungsfrist des Paragraph 31, Absatz eins, VStG eine Verjährungsfrist von 18 Monaten, sofern in diesen Bundesgesetzen nichts anderes bestimmt ist (Paragraph 22, Absatz 7, FMABG).
19
Nach § 2 Z 2 COVID-19-VwBG wird die Zeit vom 22. März 2020 bis zum Ablauf des 30. April 2020 nicht in Verjährungsfristen eingerechnet.Nach Paragraph 2, Ziffer 2, COVID-19-VwBG wird die Zeit vom 22. März 2020 bis zum Ablauf des 30. April 2020 nicht in Verjährungsfristen eingerechnet.
20
Liegt die (gesamte) Zeit vom 22. März 2020 bis (einschließlich) 30. April 2020 in der Verjährungsfrist, wird sie um diese 40 Tage verlängert (vgl. etwa VwGH 13.11.2020, Fr 2020/05/0003, zur vergleichbaren Verlängerung der Entscheidungsfrist nach § 34 Abs. 1 VwGVG).Liegt die (gesamte) Zeit vom 22. März 2020 bis (einschließlich) 30. April 2020 in der Verjährungsfrist, wird sie um diese 40 Tage verlängert vergleiche , etwa VwGH 13.11.2020, Fr 2020/05/0003, zur vergleichbaren Verlängerung der Entscheidungsfrist nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGVG). 21
Auf diese Verlängerung der Verjährungsfrist hat das Verwaltungsgericht nicht Bedacht genommen.
22
Gemäß § 45 InvFG darf die Depotbank die Vergütung dem Fonds nur aufgrund eines Auftrages der Verwaltungsgesellschaft anlasten.Gemäß Paragraph 45, InvFG darf die Depotbank die Vergütung dem Fonds nur aufgrund eines Auftrages der Verwaltungsgesellschaft anlasten.
23
Die Anlastung darf erst dann erfolgen, wenn die Verwaltungsgesellschaft nach Prüfung der Abrechnung (im Sinne der Anleger) ausdrücklich die Zustimmung zur Anlastung erteilt hat. Diese ausdrückliche und unmissverständliche Zustimmungserklärung der Verwaltungsgesellschaft ist vor jeder einzelnen Anlastung einzuholen (vgl. VwGH 21.9.2018, Ro 2018/02/0013).Die Anlastung darf erst dann erfolgen, wenn die Verwaltungsgesellschaft nach Prüfung der Abrechnung (im Sinne der Anleger) ausdrücklich die Zustimmung zur Anlastung erteilt hat. Diese ausdrückliche und unmissverständliche Zustimmungserklärung der Verwaltungsgesellschaft ist vor jeder einzelnen Anlastung einzuholen vergleiche , VwGH 21.9.2018, Ro 2018/02/0013). 24
Die entgegen dieser Regelung erfolgten Anlastungen von Depotgebühren durch die zweitrevisonswerbende Partei wurden bis zum 3. Quartal 2018 vorgenommen. Zur Einordnung dieses Verhaltens ist das Rechtsinstitut des fortgesetzten Delikts in den Blick zu nehmen. Ein solches liegt vor, wenn eine Reihe von Einzelhandlungen von einem einheitlichen Willensentschluss umfasst war und wegen der Gleichartigkeit ihrer Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs zu einer Einheit zusammentraten (vgl. VwGH 19.12.2018, Ra 2018/02/0107 und 0108).Die entgegen dieser Regelung erfolgten Anlastungen von Depotgebühren durch die zweitrevisonswerbende Partei wurden bis zum 3. Quartal 2018 vorgenommen. Zur Einordnung dieses Verhaltens ist das Rechtsinstitut des fortgesetzten Delikts in den Blick zu nehmen. Ein solches liegt vor, wenn eine Reihe von Einzelhandlungen von einem einheitlichen Willensentschluss umfasst war und wegen der Gleichartigkeit ihrer Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs zu einer Einheit zusammentraten vergleiche , VwGH 19.12.2018, Ra 2018/02/0107 und 0108). 25
Der einheitliche Willensentschluss ist durch die Feststellungen über den Inhalt des Handbuchs der Verwahrstellentätigkeit ohne gesonderte Auftragserteilung vor der Belastung der Fondsverrechnungskonten anzunehmen. Ebenso ergibt sich daraus die Gleichartigkeit ihrer Begehungsform. Der zeitliche Zusammenhang liegt in der quartalsweisen Abrechnung. Es kann daher ein fortgesetztes Delikt angenommen werden.
26
Bei einem fortgesetzten Delikt beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung mit Beendigung des letzten tatbildmäßigen Verhaltens (Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² § 31 Rz 10, unter Hinweis auf VwGH 15.9.2006, 2004/04/0185).Bei einem fortgesetzten Delikt beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung mit Beendigung des letzten tatbildmäßigen Verhaltens (Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² Paragraph 31, Rz 10, unter Hinweis auf VwGH 15.9.2006, 2004/04/0185). 27
Die letzte rechtswidrige Anlastung von Depotgebühren erfolgte nach den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis am 30. September 2018 für das dritte Quartal 2018. Eine rechtswidrige Anlastung von Depotgebühren wurde danach nicht mehr vorgenommen, sodass es weder auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Ergänzungsvereinbarung zum Verwahrstellenvertrag am 5. Dezember 2018 noch auf den Zeitpunkt der Anlastung am 31. Dezember 2018 für das vierte Quartal 2018 ankommt. Das letzte tatbildmäßige Verhalten der zweitrevisionswerbenden Partei erfolgte am 30. September 2018. Davon ausgehend hätte die 18-monatige Verjährungsfrist am 31. März 2020 geendet. Da dieser Zeitpunkt in dem von § 2 Z 2 COVID-19-VwBG genannten Zeitraum (vom 22. März bis zum Ablauf des 30. April 2020) liegt, lief die Frist ab 1. Mai 2020 in dem bis zum 31. März 2020 noch nicht abgelaufenen Ausmaß von zehn Tagen weiter und endete demnach am 10. Mai 2020 (vgl. etwa VwGH 22.4.2021, Ra 2021/06/0030).Die letzte rechtswidrige Anlastung von Depotgebühren erfolgte nach den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis am 30. September 2018 für das dritte Quartal 2018. Eine rechtswidrige Anlastung von Depotgebühren wurde danach nicht mehr vorgenommen, sodass es weder auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Ergänzungsvereinbarung zum Verwahrstellenvertrag am 5. Dezember 2018 noch auf den Zeitpunkt der Anlastung am 31. Dezember 2018 für das vierte Quartal 2018 ankommt. Das letzte tatbildmäßige Verhalten der zweitrevisionswerbenden Partei erfolgte am 30. September 2018. Davon ausgehend hätte die 18-monatige Verjährungsfrist am 31. März 2020 geendet. Da dieser Zeitpunkt in dem von Paragraph 2, Ziffer 2, COVID-19-VwBG genannten Zeitraum (vom 22. März bis zum Ablauf des 30. April 2020) liegt, lief die Frist ab 1. Mai 2020 in dem bis zum 31. März 2020 noch nicht abgelaufenen Ausmaß von zehn Tagen weiter und endete demnach am 10. Mai 2020 vergleiche , etwa VwGH 22.4.2021, Ra 2021/06/0030).
28
Damit erweist sich aber die am 26. Juni 2020 der zweitrevisionswerbenden Partei zugestellte Aufforderung zur Rechtfertigung als verspätet, weshalb das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht Spruchpunkt I. des bei ihm bekämpften Straferkenntnisses behob und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG einstellte.Damit erweist sich aber die am 26. Juni 2020 der zweitrevisionswerbenden Partei zugestellte Aufforderung zur Rechtfertigung als verspätet, weshalb das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht Spruchpunkt römisch eins. des bei ihm bekämpften Straferkenntnisses behob und das Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 3, VStG einstellte.
29
2. Zur Anlastung nach § 42a Abs. 2 Z 4 InvFG für den Tatzeitraum 20. Juli 2017 bis 29. März 2019:2. Zur Anlastung nach Paragraph 42 a, Absatz 2, Ziffer 4, InvFG für den Tatzeitraum 20. Juli 2017 bis 29. März 2019:
30
Die in diesem Zusammenhang erhobene Revision der zweitrevisionswerbenden Partei macht zu ihrer Zulässigkeit unter anderem das Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage geltend, ob hier die Regelung des § 19 Abs. 11 Z 3 AIFMG oder § 42a Abs. 2 Z 4 InvFG anzuwenden wäre, was sich angesichts der Verweisbestimmungen des § 48 Abs. 3 und 4 AIFMG sowie der Regelungen der §§ 162a, 164 Abs. 2 und 167 Abs. 1 InvFG als unklar erweise.Die in diesem Zusammenhang erhobene Revision der zweitrevisionswerbenden Partei macht zu ihrer Zulässigkeit unter anderem das Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage geltend, ob hier die Regelung des Paragraph 19, Absatz 11, Ziffer 3, AIFMG oder Paragraph 42 a, Absatz 2, Ziffer 4, InvFG anzuwenden wäre, was sich angesichts der Verweisbestimmungen des Paragraph 48, Absatz 3, und 4 AIFMG sowie der Regelungen der Paragraphen 162 a, 164, Absatz 2, und 167 Absatz eins, InvFG als unklar erweise.
31
Schon aus diesem Grund erweist sich die Revision als zulässig. Die zu dieser Frage vorhandene Literatur zeigt ein uneinheitliches Bild (vgl. etwa Kammel in Bollenberger/Kellner, Investmentfondsgesetz, Kommentar, § 162a Rz 4; Macher in Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz, Kommentar zum Investmentfondsgesetz, 2. Auflage § 162a Rz 3 ff; Brandl/Toman, AIFMG-Anwendungsbereich und Auswirkungen für Immobilienfonds, ZFR 2014, 58; Kammel, Alternative Investmentfondsmanager-Gesetz (AIFMG) & Co. Eine erste Bestandsaufnahme, ÖBA 2013, 483; und Kammel, AIFMD, AIFMG - leider mehr als (nur) „another European Mess“, ÖBA 2016, 271).Schon aus diesem Grund erweist sich die Revision als zulässig. Die zu dieser Frage vorhandene Literatur zeigt ein uneinheitliches Bild vergleiche , etwa Kammel in Bollenberger/Kellner, Investmentfondsgesetz, Kommentar, Paragraph 162 a, Rz 4; Macher in Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz, Kommentar zum Investmentfondsgesetz, 2. Auflage Paragraph 162 a, Rz 3 ff; Brandl/Toman, AIFMG-Anwendungsbereich und Auswirkungen für Immobilienfonds, ZFR 2014, 58; Kammel, Alternative Investmentfondsmanager-Gesetz (AIFMG) & Co. Eine erste Bestandsaufnahme, ÖBA 2013, 483; und Kammel, AIFMD, AIFMG - leider mehr als (nur) „another European Mess“, ÖBA 2016, 271).
32
Gemäß § 1 InvFG legt dieses Bundesgesetz die Bedingungen fest, zu denen OGAW in Österreich aufgelegt, verwaltet und vertrieben werden dürfen. Weiters wird festgelegt, zu welchen Bedingungen Andere Sondervermögen, Pensionsinvestmentfonds und Spezialfonds in Österreich unter Bedachtnahme auf § 48 Abs. 3 und 4 AIFMG aufgelegt, verwaltet und vertrieben werden dürfen.Gemäß Paragraph eins, InvFG legt dieses Bundesgesetz die Bedingungen fest, zu denen OGAW in Österreich aufgelegt, verwaltet und vertrieben werden dürfen. Weiters wird festgelegt, zu welchen Bedingungen Andere Sondervermögen, Pensionsinvestmentfonds und Spezialfonds in Österreich unter Bedachtnahme auf Paragraph 48, Absatz 3, und 4 AIFMG aufgelegt, verwaltet und vertrieben werden dürfen.
33
Im Sinne des InvFG sind nach dessen § 3 Abs. 2 Z 30 Investmentfonds OGAW unabhängig von ihrer Rechtsform und AIF gemäß § 3 Abs. 2 Z 31. Die zuletzt genannte Bestimmung definiert Alternative Investmentfonds (AIF) als Organismen für gemeinsame Anlagen, die gemäß dem 3. Teil 1. Hauptstück InvFG als Sondervermögen gebildet werden und bewilligt sind, in gleiche, in Wertpapieren verkörperte Anteile zerfallen und im Miteigentum der Anteilinhaber stehen.Im Sinne des InvFG sind nach dessen Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer 30, Investmentfonds OGAW unabhängig von ihrer Rechtsform und AIF gemäß Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer 31, Die zuletzt genannte Bestimmung definiert Alternative Investmentfonds (AIF) als Organismen für gemeinsame Anlagen, die gemäß dem 3. Teil 1. Hauptstück InvFG als Sondervermögen gebildet werden und bewilligt sind, in gleiche, in Wertpapieren verkörperte Anteile zerfallen und im Miteigentum der Anteilinhaber stehen.
34
Gemäß der im 2. Teil des InvFG enthaltenen Bestimmung des § 42a Abs. 2 Z 4 darf die Depotbank näher genannte Aufgaben nur dann auf Dritte übertragen, wenn sie bei der regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle von Dritten hinsichtlich der ihnen übertragenen Aufgaben mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorgeht. Gemäß Abs. 3 leg. cit. darf die Depotbank die genannten Aufgaben nur auf Dritte übertragen, die während des gesamten Zeitraums der Ausübung der auf sie übertragenen Aufgaben 1. über Organisationsstrukturen und Fachkenntnisse verfügen, die angesichts der Art und Komplexität der ihr anvertrauten Vermögenswerte des OGAW und der für den OGAW handelnden Verwaltungsgesellschaft angemessen und geeignet sind, 2. hinsichtlich bestimmter Depotbankfunktionen einer wirksamen aufsichtlichen Regulierung, einschließlich Mindestkapitalanforderungen, und einer Aufsicht im betreffenden Rechtskreis unterliegen sowie einer regelmäßigen externen Buchprüfung unterliegen, durch die gewährleistet wird, dass sich die Finanzinstrumente in ihrem Besitz befinden, 3. die Vermögenswerte der Kunden der Depotbank von ihren eigenen Vermögenswerten und von den Vermögenswerten der Depotbank in einer Weise trennen, die gewährleistet, dass diese jederzeit eindeutig als Eigentum von Kunden einer bestimmten Depotbank identifiziert werden können, 4. alle notwendigen Schritte unternehmen um zu gewährleisten, dass im Falle der Insolvenz des Dritten die vom Dritten verwahrten Vermögenswerte des OGAW nicht an die Gläubiger des Dritten ausgeschüttet oder zu deren Gunsten verwendet werden können, und 5. darüber hinaus näher genannte Bestimmungen des InvFG einhalten.Gemäß der im 2. Teil des InvFG enthaltenen Bestimmung des Paragraph 42 a, Absatz 2, Ziffer 4, darf die Depotbank näher genannte Aufgaben nur dann auf Dritte übertragen, wenn sie bei der regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle von Dritten hinsichtlich der ihnen übertragenen Aufgaben mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorgeht. Gemäß Absatz 3, leg. cit. darf die Depotbank die genannten Aufgaben nur auf Dritte übertragen, die während des gesamten Zeitraums der Ausübung der auf sie übertragenen Aufgaben 1. über Organisationsstrukturen und Fachkenntnisse verfügen, die angesichts der Art und Komplexität der ihr anvertrauten Vermögenswerte des OGAW und der für den OGAW handelnden Verwaltungsgesellschaft angemessen und geeignet sind, 2. hinsichtlich bestimmter Depotbankfunktionen einer wirksamen aufsichtlichen Regulierung, einschließlich Mindestkapitalanforderungen, und einer Aufsicht im betreffenden Rechtskreis unterliegen sowie einer regelmäßigen externen Buchprüfung unterliegen, durch die gewährleistet wird, dass sich die Finanzinstrumente in ihrem Besitz befinden, 3. die Vermögenswerte der Kunden der Depotbank von ihren eigenen Vermögenswerten und von den Vermögenswerten der Depotbank in einer Weise trennen, die gewährleistet, dass diese jederzeit eindeutig als Eigentum von Kunden einer bestimmten Depotbank identifiziert werden können, 4. alle notwendigen Schritte unternehmen um zu gewährleisten, dass im Falle der Insolvenz des Dritten die vom Dritten verwahrten Vermögenswerte des OGAW nicht an die Gläubiger des Dritten ausgeschüttet oder zu deren Gunsten verwendet werden können, und 5. darüber hinaus näher genannte Bestimmungen des InvFG einhalten.
35
§ 162a InvFG bestimmt, dass die Bestimmungen der §§ 163 bis 174 InvFG nach Maßgabe des AIFMG Anwendung finden. Die im 3. Teil 1. Hauptstück 1. Abschnitt des InvFG befindliche Regelung des § 164 Abs. 2 leg. cit. sieht vor, dass für Spezialfonds die Bestimmungen über die Depotbank gemäß §§ 39 bis 45 InvFG Anwendung finden.Paragraph 162 a, InvFG bestimmt, dass die Bestimmungen der Paragraphen 163, bis 174 InvFG nach Maßgabe des AIFMG Anwendung finden. Die im 3. Teil 1. Hauptstück 1. Abschnitt des InvFG befindliche Regelung des Paragraph 164, Absatz 2, leg. cit. sieht vor, dass für Spezialfonds die Bestimmungen über die Depotbank gemäß Paragraphen 39, bis 45 InvFG Anwendung finden.
36
Der 3. Teil 1. Hauptstück 2. Abschnitt des InvFG regelt Anderes Sondervermögen und sieht in § 167 Abs. 1 leg. cit. unter anderem vor, dass die Bestimmungen des 2. Teils dieses Bundesgesetzes mit hier nicht weiter relevanten Ausnahmen auf Andere Sondervermögen Anwendung finden.Der 3. Teil 1. Hauptstück 2. Abschnitt des InvFG regelt Anderes Sondervermögen und sieht in Paragraph 167, Absatz eins, leg. cit. unter anderem vor, dass die Bestimmungen des 2. Teils dieses Bundesgesetzes mit hier nicht weiter relevanten Ausnahmen auf Andere Sondervermögen Anwendung finden.
37
Gemäß § 190 Abs. 5 Z 1 InvFG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür von der Finanzmarktaufsichtsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu € 60.000,-- zu bestrafen, wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) einer Depotbank unter anderem gegen § 42a InvFG verstößt.Gemäß Paragraph 190, Absatz 5, Ziffer eins, InvFG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür von der Finanzmarktaufsichtsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu € 60.000,-- zu bestrafen, wer als Verantwortlicher (Paragraph 9, VStG) einer Depotbank unter anderem gegen Paragraph 42 a, InvFG verstößt.
38
§ 190a InvFG enthält Strafbestimmungen betreffend juristische Personen und ordnet in seinem Abs. 1 Z 1 an, dass die Finanzmarktaufsichtsbehörde Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen kann, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person inne haben, gegen die unter anderem in § 190 Abs. 5 InvFG angeführten Verpflichtungen verstoßen haben. Die Geldstrafe beträgt bis zu 5 v.H. des jährlichen Gesamtnettoumsatzes (§ 190a Abs. 3).Paragraph 190 a, InvFG enthält Strafbestimmungen betreffend juristische Personen und ordnet in seinem Absatz eins, Ziffer eins, an, dass die Finanzmarktaufsichtsbehörde Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen kann, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person inne haben, gegen die unter anderem in Paragraph 190, Absatz 5, InvFG angeführten Verpflichtungen verstoßen haben. Die Geldstrafe beträgt bis zu 5 v.H. des jährlichen Gesamtnettoumsatzes (Paragraph 190 a, Absatz 3,).
39
§ 2 Abs. 1 Z 1 AIFMG definiert AIF als jeden Organismus für gemeinsame Anlagen einschließlich seiner Teilfonds, der a) von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, ohne dass das eingesammelte Kapital unmittelbar der operativen Tätigkeit dient, und b) keine Genehmigung gemäß Art. 5 der Richtlinie 2009/65/EG benötigt.Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, AIFMG definiert AIF als jeden Organismus für gemeinsame Anlagen einschließlich seiner Teilfonds, der a) von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, ohne dass das eingesammelte Kapital unmittelbar der operativen Tätigkeit dient, und b) keine Genehmigung gemäß Artikel 5, der Richtlinie 2009/65/EG benötigt.
40
Gemäß § 19 Abs. 11 Z 3 AIFMG kann die Verwahrstelle näher genannte Funktionen auf Dritte übertragen, wenn sie bei deren Auswahl und Bestellung mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorgeht und weiterhin bei der laufenden Kontrolle und regelmäßigen Überprüfung des Dritten mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorgeht.Gemäß Paragraph 19, Absatz 11, Ziffer 3, AIFMG kann die Verwahrstelle näher genannte Funktionen auf Dritte übertragen, wenn sie bei deren Auswahl und Bestellung mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorgeht und weiterhin bei der laufenden Kontrolle und regelmäßigen Überprüfung des Dritten mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorgeht.
41
§ 48 Abs. 3 und 4 AIFMG lauten:Paragraph 48, Absatz 3, und 4 AIFMG lauten:
„(3) Soweit die Anforderungen des InvFG 2011 für die Verwaltung und den Vertrieb von AIF über dieses Bundesgesetz hinausgehen, sind für die Verwaltung und den Vertrieb von AIF gemäß dem 3. Teil erstes Hauptstück des InvFG 2011 jene Vorschriften maßgeblich.
(4) Soweit dieses Bundesgesetz über die Anforderungen des ImmoInvFG oder des InvFG 2011 für die Verwaltung und den Vertrieb von AIF an Privatkunden hinausgeht, sind für die Verwaltung und den Vertrieb von AIF oder Immobilienfonds die Vorschriften dieses Bundesgesetzes maßgeblich.“
42
Nach § 60 Abs. 2 Z 10 AIFMG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür von der Finanzmarktaufsichtsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu € 60.000,-- zu bestrafen, wer die Pflichten gemäß § 19 leg. cit. verletzt. Eine Strafbarkeit juristischer Personen ist im AIFMG nicht vorgesehen.Nach Paragraph 60, Absatz 2, Ziffer 10, AIFMG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür von der Finanzmarktaufsichtsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu € 60.000,-- zu bestrafen, wer die Pflichten gemäß Paragraph 19, leg. cit. verletzt. Eine Strafbarkeit juristischer Personen ist im AIFMG nicht vorgesehen.
43
Soweit die zweitrevisionswerbende Partei als Depotbank für OGAW fungiert, ist nach dem klaren Wortlaut des InvFG dieses Gesetz anzuwenden.
44
Strittig ist die Verwahrung von Spezialfonds und Anderen Sondervermögen, auf die der 3. Teil 1. Hauptstück 1. und 2. Abschnitt des InvFG und in gewissem Umfang auch das AIFMG anwendbar sind (vgl. etwa Kammel in Bollenberger/Kellner, Investmentfondsgesetz, Kommentar, § 162a Rz 3; und Schredl in Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz, Kommentar zum Investmentfondsgesetz, 2. Auflage § 1 Rz 26).Strittig ist die Verwahrung von Spezialfonds und Anderen Sondervermögen, auf die der 3. Teil 1. Hauptstück 1. und 2. Abschnitt des InvFG und in gewissem Umfang auch das AIFMG anwendbar sind vergleiche , etwa Kammel in Bollenberger/Kellner, Investmentfondsgesetz, Kommentar, Paragraph 162 a, Rz 3; und Schredl in Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz, Kommentar zum Investmentfondsgesetz, 2. Auflage Paragraph eins, Rz 26).
45
Spezialfonds und Andere Sondervermögen sind nur im InvFG ausdrücklich angesprochen, nicht aber im AIFMG. Daher ist grundsätzlich davon auszugehen, dass den Regelungen des InvFG vorrangige Maßgeblichkeit zukommt (vgl. in diesem Sinn auch Kammel Rz 5 aaO).Spezialfonds und Andere Sondervermögen sind nur im InvFG ausdrücklich angesprochen, nicht aber im AIFMG. Daher ist grundsätzlich davon auszugehen, dass den Regelungen des InvFG vorrangige Maßgeblichkeit zukommt vergleiche , in diesem Sinn auch Kammel Rz 5 aaO).
46
Die Bestimmungen des § 48 Abs. 3 und 4 AIFMG über die Maßgeblichkeit der Vorschriften des InvFG oder des AIFMG sind nur dann anzuwenden, wenn die Anforderungen eines der Gesetze für die Verwaltung und den Vertrieb über das jeweils andere Gesetz hinausgehen.Die Bestimmungen des Paragraph 48, Absatz 3, und 4 AIFMG über die Maßgeblichkeit der Vorschriften des InvFG oder des AIFMG sind nur dann anzuwenden, wenn die Anforderungen eines der Gesetze für die Verwaltung und den Vertrieb über das jeweils andere Gesetz hinausgehen.
47
Die hier in Rede stehenden Pflichten der Depotbank betreffend die regelmäßige Überprüfung und laufende Kontrolle von Dritten, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat, entspricht inhaltlich den Pflichten der Verwahrstelle gemäß § 19 Abs. 11 Z 3 AIFMG. Dass dort die Begriffe der regelmäßigen Überprüfung und der laufenden Kontrolle in umgekehrter Reihenfolge erwähnt werden, lässt nicht erkennen, dass der Gesetzgeber eine inhaltlich andere Regelung treffen oder einen anderen Maßstab anlegen wollte als im InvFG. Auch die Materialien geben keinen näheren Aufschluss über den Grund der abweichenden Wortfolge. Demnach ist von gleich strengen Anforderungen in beiden Gesetzen auszugehen, sodass das Verwaltungsgericht zutreffend das InvFG anwandte.Die hier in Rede stehenden Pflichten der Depotbank betreffend die regelmäßige Überprüfung und laufende Kontrolle von Dritten, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat, entspricht inhaltlich den Pflichten der Verwahrstelle gemäß Paragraph 19, Absatz 11, Ziffer 3, AIFMG. Dass dort die Begriffe der regelmäßigen Überprüfung und der laufenden Kontrolle in umgekehrter Reihenfolge erwähnt werden, lässt nicht erkennen, dass der Gesetzgeber eine inhaltlich andere Regelung treffen oder einen anderen Maßstab anlegen wollte als im InvFG. Auch die Materialien geben keinen näheren Aufschluss über den Grund der abweichenden Wortfolge. Demnach ist von gleich strengen Anforderungen in beiden Gesetzen auszugehen, sodass das Verwaltungsgericht zutreffend das InvFG anwandte.
48
Auch die ziffernmäßig angedrohten Geldstrafen (bis zu € 60.000,--) sind in beiden Gesetzen gleich. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach dem InvFG auch juristische Personen bestraft werden können, bleibt zur Bestrafung der zweitrevisionswerbenden Partei ohnedies nur mehr das InvFG.
49
Die im InvFG (§ 42a Abs. 2 Z 4) aufgestellte Verpflichtung für die Depotbank zur regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle von Dritten, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat, wird in § 190 Abs. 5 Z 1 InvFG ausdrücklich genannt und ein Verstoß dagegen zur Verwaltungsübertretung erklärt. Der klare Wortlaut dieser Bestimmung lässt keinen Zweifel daran, dass es sich dabei um die verletzte Rechtsvorschrift im Sinn des § 44a Z 2 VStG handeln kann. Dies trifft auf die im ersten Teil des InvFG geregelten Organismen zur gemeinsamen Veranlagung in Wertpapieren (OGAW) ebenso zu, wie auf die im 3. Teil dieses Gesetzes geregelten Spezialfonds und Anderen Sondervermögen (§ 164 Abs. 2 und §167 Abs. 1 leg. cit. erklären die Bestimmung des § 42a InvFG für anwendbar).Die im InvFG (Paragraph 42 a, Absatz 2, Ziffer 4,) aufgestellte Verpflichtung für die Depotbank zur regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle von Dritten, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat, wird in Paragraph 190, Absatz 5, Ziffer eins, InvFG ausdrücklich genannt und ein Verstoß dagegen zur Verwaltungsübertretung erklärt. Der klare Wortlaut dieser Bestimmung lässt keinen Zweifel daran, dass es sich dabei um die verletzte Rechtsvorschrift im Sinn des Paragraph 44 a, Ziffer 2, VStG handeln kann. Dies trifft auf die im ersten Teil des InvFG geregelten Organismen zur gemeinsamen Veranlagung in Wertpapieren (OGAW) ebenso zu, wie auf die im 3. Teil dieses Gesetzes geregelten Spezialfonds und Anderen Sondervermögen (Paragraph 164, Absatz 2, und §167 Absatz eins, leg. cit. erklären die Bestimmung des Paragraph 42 a, InvFG für anwendbar).
50
Soweit die zweitrevisionswerbende Partei damit argumentiert, dass im Aufbau des § 190 InvFG dessen Abs. 2 als Verstoß gegen die für Spezialfonds und Andere Sondervermögen aufgestellten Verweisnormen etwa des § 164 Abs. 1 und Abs. 3 Z 1 bis 8 oder Abs. 4 bis 6, § 167 Abs. 1, 3, 5 oder 6 und § 168 für Kapitalanlagegesellschaften oder Verwaltungsgesellschaften angeordnet werden, während § 190 Abs. 5 InvFG für Depotbanken nur als Verstoß gegen die verwiesenen Verpflichtungen, etwa des § 42a InvFG bestimmt werden, argumentiert sie mit systematischer Interpretation, die aber das Vorliegen einer Lücke und einen Verstoß gegen das strafrechtliche Analogieverbot nicht zu begründen vermag. Nach dem auch im Verwaltungsstrafrecht geltenden Analogieverbot bildet der äußerst mögliche Wortsinn die Grenze belastender Strafrechtsgewinnung und ist jede den äußerst möglichen Wortsinn einer den Strafrahmen überschreitende Auslegung zulasten des Täters unzulässig (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² § 1 Rz 5, mwN).Soweit die zweitrevisionswerbende Partei damit argumentiert, dass im Aufbau des Paragraph 190, InvFG dessen Absatz 2, als Verstoß gegen die für Spezialfonds und Andere Sondervermögen aufgestellten Verweisnormen etwa des Paragraph 164, Absatz eins und Absatz 3, Ziffer eins, bis 8 oder Absatz 4, bis 6, Paragraph 167, Absatz eins, 3, 5, oder 6 und Paragraph 168, für Kapitalanlagegesellschaften oder Verwaltungsgesellschaften angeordnet werden, während Paragraph 190, Absatz 5, InvFG für Depotbanken nur als Verstoß gegen die verwiesenen Verpflichtungen, etwa des Paragraph 42 a, InvFG bestimmt werden, argumentiert sie mit systematischer Interpretation, die aber das Vorliegen einer Lücke und einen Verstoß gegen das strafrechtliche Analogieverbot nicht zu begründen vermag. Nach dem auch im Verwaltungsstrafrecht geltenden Analogieverbot bildet der äußerst mögliche Wortsinn die Grenze belastender Strafrechtsgewinnung und ist jede den äußerst möglichen Wortsinn einer den Strafrahmen überschreitende Auslegung zulasten des Täters unzulässig vergleiche , Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² Paragraph eins, Rz 5, mwN).
51
Da der der zweitrevisionswerbenden Partei angelastete Verstoß als Depotbank die regelmäßige Überprüfung und laufende Kontrolle von Dritten, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat, nach dem oben dargestellten Wortlaut der Bestimmungen des InvFG auch Spezialfonds und andere Sondervermögen erfasst, liegt die von der zweitrevisionswerbenden Partei behauptete Lücke des § 190 Abs. 5 InvFG nicht vor. Dem Verwaltungsgericht ist sohin ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 VStG nicht vorzuwerfen.Da der der zweitrevisionswerbenden Partei angelastete Verstoß als Depotbank die regelmäßige Überprüfung und laufende Kontrolle von Dritten, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat, nach dem oben dargestellten Wortlaut der Bestimmungen des InvFG auch Spezialfonds und andere Sondervermögen erfasst, liegt die von der zweitrevisionswerbenden Partei behauptete Lücke des Paragraph 190, Absatz 5, InvFG nicht vor. Dem Verwaltungsgericht ist sohin ein Verstoß gegen Paragraph eins, Absatz eins, VStG nicht vorzuwerfen.
52
Dem von der zweitrevisionswerbenden Partei behaupteten Fehler des angefochtenen Erkenntnisses durch Anwendung nationalrechtlicher Sorgfaltsmaßstäbe, die über die harmonisierten Sorgfaltsanforderungen gemäß Art. 3 und 15 DelVO (EU) 2016/438 und des Art. 98 DelVO (EU) 2013/231 hinausgingen, fehlt es schon deshalb an der Relevanz für den vorliegenden Fall, weil das Verwaltungsgericht von einem völligen Unterlassen einer Überprüfung oder einer Kontrolle des Dritten ausging und sich infolgedessen mit dem Ausmaß der dabei anzuwendenden Anforderungen nicht mehr auseinanderzusetzen brauchte.Dem von der zweitrevisionswerbenden Partei behaupteten Fehler des angefochtenen Erkenntnisses durch Anwendung nationalrechtlicher Sorgfaltsmaßstäbe, die über die harmonisierten Sorgfaltsanforderungen gemäß Artikel 3, und 15 DelVO (EU) 2016/438 und des Artikel 98, DelVO (EU) 2013/231 hinausgingen, fehlt es schon deshalb an der Relevanz für den vorliegenden Fall, weil das Verwaltungsgericht von einem völligen Unterlassen einer Überprüfung oder einer Kontrolle des Dritten ausging und sich infolgedessen mit dem Ausmaß der dabei anzuwendenden Anforderungen nicht mehr auseinanderzusetzen brauchte.
53
Wenn sich auch das Verwaltungsgericht mit den von der zweitrevisionswerbenden Partei zum Beweisthema der regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle vorgelegten Urkunden detailliert auseinandersetzte, sagte es damit allein noch nichts über den an die Dokumentation von Kontrollpflichten einer Depotbank anzulegenden Sorgfaltsmaßstab, zumal die Beweiswürdigung im angefochtenen Erkenntnis auch die Aussage des Vorstandsmitgliedes der zweitrevisionswerbenden Partei in der mündlichen Beschwerdeverhandlung ausdrücklich berücksichtigte. Damit ist aber auch der Vorwurf der zweitrevisionswerbenden Partei, das Verwaltungsgericht habe in dieser Frage ein Schriftformgebot, noch dazu in ein und derselben Urkunde, angenommen, der Boden entzogen.
54
Schließlich kann auch der von der zweitrevisionswerbenden Partei vorgebrachte Widerspruch des § 42a Abs. 2 Z 4 InvFG gegen die oben genannten delegierten Verordnungen und die damit behauptete Unanwendbarkeit der nationalen Vorschrift nicht gesehen werden, zumal mit § 42a InvFG der Art. 22a der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (OGAW) in österreichisches Recht fast wörtlich übernommen wird.Schließlich kann auch der von der zweitrevisionswerbenden Partei vorgebrachte Widerspruch des Paragraph 42 a, Absatz 2, Ziffer 4, InvFG gegen die oben genannten delegierten Verordnungen und die damit behauptete Unanwendbarkeit der nationalen Vorschrift nicht gesehen werden, zumal mit Paragraph 42 a, InvFG der Artikel 22 a, der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (OGAW) in österreichisches Recht fast wörtlich übernommen wird.
55
Die zweitrevisionswerbende Partei macht weiters einen Verstoß des Verwaltungsgerichtes gegen das Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG und die daraus folgende Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs. 1 VStG geltend, weil ihr die erstrevisionswerbende Finanzmarktaufsichtsbehörde weder die Anzahl noch die Art der Fonds vorgehalten oder präzisiert habe, was für eine rechtsrichtige Subsumtion des Sachverhalts unter den objektiven Tatbestand und die diesbezügliche Verteidigung maßgeblich gewesen wäre. Die erstmals mit dem angefochtenen Erkenntnis erfolgte Konkretisierung auf die für Investmentfonds (21 OGAW und 17 AIF) eingesetzte Verwahrstelle E. habe den Tatvorwurf in unzulässiger Weise um 17 AIF erweitert.Die zweitrevisionswerbende Partei macht weiters einen Verstoß des Verwaltungsgerichtes gegen das Konkretisierungsgebot des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG und die daraus folgende Verfolgungsverjährung gemäß Paragraph 31, Absatz eins, VStG geltend, weil ihr die erstrevisionswerbende Finanzmarktaufsichtsbehörde weder die Anzahl noch die Art der Fonds vorgehalten oder präzisiert habe, was für eine rechtsrichtige Subsumtion des Sachverhalts unter den objektiven Tatbestand und die diesbezügliche Verteidigung maßgeblich gewesen wäre. Die erstmals mit dem angefochtenen Erkenntnis erfolgte Konkretisierung auf die für Investmentfonds (21 OGAW und 17 AIF) eingesetzte Verwahrstelle E. habe den Tatvorwurf in unzulässiger Weise um 17 AIF erweitert.
56
Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Das Tatverhalten muss im Spruch selbst und nicht erst in der Bescheidbegründung umschrieben sein. Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat haben nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt wird. Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat hat sich am jeweils in Betracht kommenden Tatbild zu orientieren, die Frage ihrer Übereinstimmung mit den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG ist folglich in jedem konkreten Fall einzeln zu beurteilen. Im Spruch sind die wesentlichen Tathandlungen konkret auszuführen und nicht mit den Worten des Tatbestandes. Bei einem über einen längeren Zeitraum fortgesetzten, aus zahlreichen Einzelhandlungen bestehenden Verhalten sind zumindest beispielsweise konkret bezeichnete Einzelakte anzuführen (vgl. zu alldem Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 44a Rz 2 und 3, jeweils mwN).Gemäß Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Das Tatverhalten muss im Spruch selbst und nicht erst in der Bescheidbegründung umschrieben sein. Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat haben nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt wird. Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat hat sich am jeweils in Betracht kommenden Tatbild zu orientieren, die Frage ihrer Übereinstimmung mit den Erfordernissen des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG ist folglich in jedem konkreten Fall einzeln zu beurteilen. Im Spruch sind die wesentlichen Tathandlungen konkret auszuführen und nicht mit den Worten des Tatbestandes. Bei einem über einen längeren Zeitraum fortgesetzten, aus zahlreichen Einzelhandlungen bestehenden Verhalten sind zumindest beispielsweise konkret bezeichnete Einzelakte anzuführen vergleiche , zu alldem Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Paragraph 44 a, Rz 2 und 3, jeweils mwN).
57
Der hier in Rede stehende Tatbestand des § 42a Abs. 2 Z 4 InvFG hat zum Inhalt, dass die Depotbank bei der regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle von Dritten, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat, mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorzugehen habe. Die angesprochene Pflicht zur regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle hängt indes nicht von der Anzahl und dem Umfang der übertragenen Aufgaben ab. Diese Pflicht besteht schon bei einer einzigen übertragenen Verwahrung, weshalb sich die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Modifikation des Spruches um eine bloße (zulässige) Erläuterung handelt.Der hier in Rede stehende Tatbestand des Paragraph 42 a, Absatz 2, Ziffer 4, InvFG hat zum Inhalt, dass die Depotbank bei der regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle von Dritten, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat, mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorzugehen habe. Die angesprochene Pflicht zur regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle hängt indes nicht von der Anzahl und dem Umfang der übertragenen Aufgaben ab. Diese Pflicht besteht schon bei einer einzigen übertragenen Verwahrung, weshalb sich die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Modifikation des Spruches um eine bloße (zulässige) Erläuterung handelt.
58
Dass die zweitrevisionswerbende Partei durch die Modifikation des Spruchs in ihren Verteidigungsrechten beeinträchtigt worden wäre, hat sie nicht nachvollziehbar aufgezeigt. Die von ihr beanstandete Nennung von „17 AIF“ im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses ändert - wie oben ausgeführt - nichts an der Anwendung des InvFG, insbesondere dessen § 42a Abs. 2 Z 4. Die Tatsache, dass das Verwaltungsgericht das Ausmaß des zur Verwahrung übertragenen Vermögens in der Strafbemessung berücksichtigte, erfordert nicht deren Nennung im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses, weil § 44a Z 1 VStG lediglich die als erwiesen angenommene Tat in den Spruch aufzunehmen verlangt und nicht sämtliche für die Strafbemessung relevanten Umstände.Dass die zweitrevisionswerbende Partei durch die Modifikation des Spruchs in ihren Verteidigungsrechten beeinträchtigt worden wäre, hat sie nicht nachvollziehbar aufgezeigt. Die von ihr beanstandete Nennung von „17 AIF“ im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses ändert - wie oben ausgeführt - nichts an der Anwendung des InvFG, insbesondere dessen Paragraph 42 a, Absatz 2, Ziffer 4, Die Tatsache, dass das Verwaltungsgericht das Ausmaß des zur Verwahrung übertragenen Vermögens in der Strafbemessung berücksichtigte, erfordert nicht deren Nennung im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses, weil Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG lediglich die als erwiesen angenommene Tat in den Spruch aufzunehmen verlangt und nicht sämtliche für die Strafbemessung relevanten Umstände.
59
Das Verwaltungsgericht nahm daher - worauf die Finanzmarktaufsichtsbehörde in der Revisionsbeantwortung zutreffend hinweist - bloß eine zulässige Erläuterung des Spruches vor. Damit liegt aber auch keine Ausdehnung des vorgeworfenen Verhaltens vor und trat die von der zweitrevisionswerbenden Partei vorgebrachte Verfolgungsverjährung nicht ein.
60
Soweit die zweitrevisionswerbende Partei die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes beanstandet, geht sie nicht ausreichend konkret auf die Überlegungen des Verwaltungsgerichtes ein, dass der Großteil der zum Nachweis einer regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle vorgelegten Urkunden nicht den Tatzeitraum betraf und dass die einzige in dieser Zeitspanne erstellte Urkunde nicht einer Überwachung der Subverwahrerin E. zugeordnet werden konnte. Den Revisionsausführungen gelingt es nicht, die Schlüssigkeit der im angefochtenen Erkenntnis vorgenommenen Beweiswürdigung anzugreifen.
61
Die zweitrevisionswerbende Partei macht als Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot des § 42 VwGVG einen an die Finanzmarktaufsichtsbehörde gerichteten Vorwurf geltend, dass nämlich aus ihrer Strafbemessung nicht hervorgehe, mit welchem Betrag sie den nach § 22 Abs. 10 FMABG erschwerenden Umstand bemessen habe, dass zwei Verwaltungsübertretungen begangen worden seien. Das Verwaltungsgericht habe nach Aufhebung von Spruchpunkt I. des Straferkenntnisses die Strafe „allerdings freihändig“ herabgesetzt.Die zweitrevisionswerbende Partei macht als Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot des Paragraph 42, VwGVG einen an die Finanzmarktaufsichtsbehörde gerichteten Vorwurf geltend, dass nämlich aus ihrer Strafbemessung nicht hervorgehe, mit welchem Betrag sie den nach Paragraph 22, Absatz 10, FMABG erschwerenden Umstand bemessen habe, dass zwei Verwaltungsübertretungen begangen worden seien. Das Verwaltungsgericht habe nach Aufhebung von Spruchpunkt römisch eins. des Straferkenntnisses die Strafe „allerdings freihändig“ herabgesetzt.
62
Im Verwaltungsstrafverfahren erfolgt die Bemessung der Strafe im Rahmen der gesetzlich vorgegebenen Strafdrohungen nach dem durch § 19 VStG determinierten Ermessen. Die Behörde ist verpflichtet, jede Strafbemessung in nachvollziehbarer Weise zu begründen, das heißt die bei der Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und Nachprüfbarkeit durch den Verwaltungsgerichtshof erforderlich ist (vgl. Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² § 19 Rz 1 und 2, jeweils mwN). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt kein Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius vor, wenn das Verwaltungsgericht im Rahmen der vorzunehmenden eigenen Bewertung von Milderungs- und Erschwerungsgründen trotz Wegfalls eines Erschwerungsgrundes oder Hinzutritt eines Milderungsgrundes in begründeter Weise zur gleichen Strafhöhe gelangt wie die Verwaltungsstrafbehörde (vgl. VwGH 29.3.2022, Ro 2020/02/0003 und 0004, mwN).Im Verwaltungsstrafverfahren erfolgt die Bemessung der Strafe im Rahmen der gesetzlich vorgegebenen Strafdrohungen nach dem durch Paragraph 19, VStG determinierten Ermessen. Die Behörde ist verpflichtet, jede Strafbemessung in nachvollziehbarer Weise zu begründen, das heißt die bei der Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und Nachprüfbarkeit durch den Verwaltungsgerichtshof erforderlich ist vergleiche , Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² Paragraph 19, Rz 1 und 2, jeweils mwN). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt kein Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius vor, wenn das Verwaltungsgericht im Rahmen der vorzunehmenden eigenen Bewertung von Milderungs- und Erschwerungsgründen trotz Wegfalls eines Erschwerungsgrundes oder Hinzutritt eines Milderungsgrundes in begründeter Weise zur gleichen Strafhöhe gelangt wie die Verwaltungsstrafbehörde vergleiche , VwGH 29.3.2022, Ro 2020/02/0003 und 0004, mwN). 63
Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht eine eigene Bewertung der Strafbemessungsgründe unter Heranziehung von Milderungs- und Erschwerungsgründen mit ausdrücklicher Erörterung des Wegfalls des Erschwerungsgrundes gemäß § 22 Abs. 10 FMABG vorgenommen und die Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Strafe begründet. Die Strafbemessung des Verwaltungsgerichtes ist daher nicht zu beanstanden.Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht eine eigene Bewertung der Strafbemessungsgründe unter Heranziehung von Milderungs- und Erschwerungsgründen mit ausdrücklicher Erörterung des Wegfalls des Erschwerungsgrundes gemäß Paragraph 22, Absatz 10, FMABG vorgenommen und die Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Strafe begründet. Die Strafbemessung des Verwaltungsgerichtes ist daher nicht zu beanstanden.
64
Soweit die zweitrevisionswerbende Partei schließlich ihre verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die ausreichende Determinierung von § 162a InvFG und § 48 Abs. 3 und 4 AIFMG wiederholt, ist sie auf die Begründung des schon zitierten Beschlusses VfGH 22.9.2021, E 2537/2021, sowie die oben dargestellten Auslegungsergebnisse zu verweisen.Soweit die zweitrevisionswerbende Partei schließlich ihre verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die ausreichende Determinierung von Paragraph 162 a, InvFG und Paragraph 48, Absatz 3, und 4 AIFMG wiederholt, ist sie auf die Begründung des schon zitierten Beschlusses VfGH 22.9.2021, E 2537 aus 2021,, sowie die oben dargestellten Auslegungsergebnisse zu verweisen.
65
Die Bestrafung der zweitrevisionswerbenden Partei in Spruchpunkt II. des vor dem Verwaltungsgericht bekämpften Straferkenntnisses erfolgte sohin zu Recht.Die Bestrafung der zweitrevisionswerbenden Partei in Spruchpunkt römisch zwei. des vor dem Verwaltungsgericht bekämpften Straferkenntnisses erfolgte sohin zu Recht.
66
Daher waren beide Revisionen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, wobei die wechselseitigen Ansprüche auf Ersatz der Aufwendungen für die jeweilige Revisionsbeantwortung zum Teil gegeneinander aufgerechnet werden konnten.Daher waren beide Revisionen gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 47 f, f, VwGG in Verbindung mit , der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, wobei die wechselseitigen Ansprüche auf Ersatz der Aufwendungen für die jeweilige Revisionsbeantwortung zum Teil gegeneinander aufgerechnet werden konnten.
Wien, am 16. Februar 2023