Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig.
Die Revisionsrekurswerberin macht geltend, die Beurteilung des Rekursgerichts weiche von der Judikatur des Obersten Gerichtshofs ab, wonach bloß objektiv gerechtfertigte Zweifel nicht ausreichten, um einen Unterhaltsvorschuss zu versagen, weil hiezu eine zur Zeit der Titelschaffung gegebene oder inzwischen eingetretene Unangemessenheit der titelmäßigen Unterhaltsfestsetzung vorliegen müsse, die „mit hoher Wahrscheinlichkeit" anzunehmen sei. Mangels konkreter Anhaltspunkte sei von einer solchen nach der Aktenlage nicht auszugehen. Daher hätten Erhebungen durchgeführt werden müssen.
Dazu wurde Folgendes erwogen:
1.1. Zur Auslegung des § 7 Abs 1 Z 1 UVG hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, die gänzliche oder teilweise Versagung der Vorschüsse sei an das Bestehen begründeter Bedenken gegen den aufrechten materiellen Bestand des zu bevorschussenden Unterhaltsanspruchs im titelmäßigen Ausmaß geknüpft, wobei objektiv gerechtfertigte Zweifel noch nicht ausreichten; es müsse vielmehr nach der Sachlage bei der Entscheidung über den Vorschussantrag mit „hoher Wahrscheinlichkeit" anzunehmen sein, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht nicht (mehr) bestehe oder, der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend, zu hoch festgesetzt sei (3 Ob 1/05a mwN; RIS-Justiz RS0076391). § 7 Abs 1 UVG solle vor allem einer missbräuchlichen Inanspruchnahme von Unterhaltsvorschüssen vorbeugen und es dem Gericht im Falle einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse ermöglichen, die Vorschüsse in der der gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechenden Höhe zu bemessen (3 Ob 257/05y mwN = RIS-Justiz RS0076391 [T8]).1.1. Zur Auslegung des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, die gänzliche oder teilweise Versagung der Vorschüsse sei an das Bestehen begründeter Bedenken gegen den aufrechten materiellen Bestand des zu bevorschussenden Unterhaltsanspruchs im titelmäßigen Ausmaß geknüpft, wobei objektiv gerechtfertigte Zweifel noch nicht ausreichten; es müsse vielmehr nach der Sachlage bei der Entscheidung über den Vorschussantrag mit „hoher Wahrscheinlichkeit" anzunehmen sein, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht nicht (mehr) bestehe oder, der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend, zu hoch festgesetzt sei (3 Ob 1/05a mwN; RIS-Justiz RS0076391). Paragraph 7, Absatz eins, UVG solle vor allem einer missbräuchlichen Inanspruchnahme von Unterhaltsvorschüssen vorbeugen und es dem Gericht im Falle einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse ermöglichen, die Vorschüsse in der der gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechenden Höhe zu bemessen (3 Ob 257/05y mwN = RIS-Justiz RS0076391 [T8]).
1.2. Davon, dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, kann - mangels konkreter Anhaltspunkte für eine solche wesentliche Änderung der Verhältnisse - keine Rede sein; bereits in ihrem Rekurs hat sich die Rechtsmittelwerberin nämlich zu Recht darauf berufen, dass - auch dann, wenn der Aufenthalt des Unterhaltsschuldners unbekannt ist - „absolut nichts" dagegen spricht, dass der Vater in Polen nach wie vor einer Tätigkeit nachgeht, die bereits der seinerzeitigen Erhöhung seiner Unterhaltspflicht (iSd vorgelegten Urteils) zugrunde gelegt worden ist (ON U3). Die Antragsabweisung durch die Vorinstanzen steht somit in Widerspruch zu den dargelegten Grundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs.
2.1. Aus Anlass des zulässigen Revisionsrekurses der Minderjährigen sind folgende Umstände wahrzunehmen, die zur Aufhebung des Beschlusses ON U4 und des sich daran anschließenden, mit dem Abwesenheitskurator geführten Verfahrens führen:
2.2. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats sind im Verfahren über die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen die vom Jugendwohlfahrtsträger vertretene Minderjährige, ihre Mutter als Zahlungsempfängerin, aber auch der Vater als Unterhaltsschuldner (vgl § 14 UVG) Parteien im Sinn des § 2 Abs 1 AußStrG (RIS-Justiz RS0120860 [T12] uva). Im vorliegenden Verfahren hat der Rechtspfleger des Erstgerichts dem Vater einen „Abwesenheitskurator" (§ 5 Abs 2 Z 2 lit b AußStrG) bestellt. Dabei ist er offenbar vom - ungeprüften - Vorbringen im Vorschussantrag ausgegangen, dass der Aufenthalt des Unterhaltsschuldners unbekannt sei. Er hat dazu jedoch keinerlei Nachforschungen angestellt. Nicht einmal die nach der zu den §§ 115, 116 ZPO ergangenen Rechtsprechung jedenfalls erforderliche Befragung leicht erreichbarer Angehöriger wurde durchgeführt (RIS-Justiz RS0036476; RS0036484; vgl auch 8 Ob 33/05v mwN [zu dem von Lehre und Rechtsprechung geforderten „strengen Maßstab" bei der Kuratorenbestellung]), obwohl diese Rechtsprechung auch für Kuratorenbestellungen nach § 5 Abs 2 Z 2 lit b AußStrG gilt (vgl zu § 6 AußStrG aF: 1 Ob 244/05x mwN).2.2. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats sind im Verfahren über die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen die vom Jugendwohlfahrtsträger vertretene Minderjährige, ihre Mutter als Zahlungsempfängerin, aber auch der Vater als Unterhaltsschuldner vergleiche Paragraph 14, UVG) Parteien im Sinn des Paragraph 2, Absatz eins, AußStrG (RIS-Justiz RS0120860 [T12] uva). Im vorliegenden Verfahren hat der Rechtspfleger des Erstgerichts dem Vater einen „Abwesenheitskurator" (Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer 2, Litera b, AußStrG) bestellt. Dabei ist er offenbar vom - ungeprüften - Vorbringen im Vorschussantrag ausgegangen, dass der Aufenthalt des Unterhaltsschuldners unbekannt sei. Er hat dazu jedoch keinerlei Nachforschungen angestellt. Nicht einmal die nach der zu den Paragraphen 115, 116, ZPO ergangenen Rechtsprechung jedenfalls erforderliche Befragung leicht erreichbarer Angehöriger wurde durchgeführt (RIS-Justiz RS0036476; RS0036484; vergleiche auch 8 Ob 33/05v mwN [zu dem von Lehre und Rechtsprechung geforderten „strengen Maßstab" bei der Kuratorenbestellung]), obwohl diese Rechtsprechung auch für Kuratorenbestellungen nach Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer 2, Litera b, AußStrG gilt vergleiche zu Paragraph 6, AußStrG aF: 1 Ob 244/05x mwN).
2.3. Der Bestellungsbeschluss entspricht aber auch aus folgenden Gründen nicht dem Gesetz:
Zum einen ist die Bestellung eines Abwesenheitskurators gemäß § 19 Abs 1 Z 5 lit c RPflG Richtersache, wenn der Abwesende - wie hier - nicht österreichischer Staatsbürger ist oder wenn Anhaltspunkte für den Aufenthalt im Ausland gegeben sind; zum anderen fehlte dem Erstgericht zu dieser Beschlussfassung jedenfalls die Zuständigkeit, weil es für eine solche Bestellung lediglich durch die Anzeige deren Notwendigkeit an das zuständige Gericht hätte „sorgen" dürfen; in einem konkreten Verfahren hat das Gericht selbst nämlich (nur) Kollisions- oder Zustellkuratoren gemäß § 5 Abs 2 Z 1 AußStrG zu bestellen (Fucik/Kloiber AußStrG § 5 Rz 5; Rechberger AußStrG § 5 Rz 5 f).Zum einen ist die Bestellung eines Abwesenheitskurators gemäß Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer 5, Litera c, RPflG Richtersache, wenn der Abwesende - wie hier - nicht österreichischer Staatsbürger ist oder wenn Anhaltspunkte für den Aufenthalt im Ausland gegeben sind; zum anderen fehlte dem Erstgericht zu dieser Beschlussfassung jedenfalls die Zuständigkeit, weil es für eine solche Bestellung lediglich durch die Anzeige deren Notwendigkeit an das zuständige Gericht hätte „sorgen" dürfen; in einem konkreten Verfahren hat das Gericht selbst nämlich (nur) Kollisions- oder Zustellkuratoren gemäß Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer eins, AußStrG zu bestellen (Fucik/Kloiber AußStrG Paragraph 5, Rz 5; Rechberger AußStrG Paragraph 5, Rz 5 f).
3. Im Allgemeinen vertritt die Rechtsprechung zu der nicht gesetzmäßig erfolgten Kuratorenbestellung den Standpunkt, solange ein Beschluss, mit dem ein Abwesenheitskurator bestellt wurde, aufrecht sei (weder mit Rechtsmittel bekämpft noch von Amts wegen beseitigt), sei der Abwesenheitskurator zwar befugt, für den von ihm zu Vertretenden einzuschreiten; das mit einem zu Unrecht bestellten Kurator abgewickelte Verfahren sei jedoch nichtig und diese Nichtigkeit sei aus Anlass eines zulässigen Rechtsmittels wahrzunehmen (RIS-Justiz RS0107115; RS0007095):
Die Gewährung des rechtlichen Gehörs stellt nämlich einen derart fundamentalen Grundsatz des Verfahrensrechts dar, dass dessen Verletzung regelmäßig als Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z 4 oder 5 ZPO zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0111369). Nichtigkeit liegt vor, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch einen ungesetzlichen Vorgang entzogen wird bzw wenn eine Partei in dem Verfahren gar nicht oder, falls sie eines gesetzlichen Vertreters bedarf, nicht durch einen solchen vertreten war (§ 477 Abs 1 Z 4 und 5 ZPO). Wird ohne entsprechende Voraussetzungen für eine Partei ein Kurator bestellt, so ist das durchgeführte Verfahren nichtig (RIS-Justiz RS0036484; Kodek in Rechberger³ § 477 ZPO Rz 8), also etwa auch das rechtliche Gehör der Partei im Sinne des § 97 Abs 2 Z 2 AußStrG nicht gewahrt (zu allem: 7 Ob 61/05d = RIS-Justiz RS0120123).Die Gewährung des rechtlichen Gehörs stellt nämlich einen derart fundamentalen Grundsatz des Verfahrensrechts dar, dass dessen Verletzung regelmäßig als Nichtigkeit im Sinne des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, oder 5 ZPO zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0111369). Nichtigkeit liegt vor, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch einen ungesetzlichen Vorgang entzogen wird bzw wenn eine Partei in dem Verfahren gar nicht oder, falls sie eines gesetzlichen Vertreters bedarf, nicht durch einen solchen vertreten war (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 ZPO). Wird ohne entsprechende Voraussetzungen für eine Partei ein Kurator bestellt, so ist das durchgeführte Verfahren nichtig (RIS-Justiz RS0036484; Kodek in Rechberger³ Paragraph 477, ZPO Rz 8), also etwa auch das rechtliche Gehör der Partei im Sinne des Paragraph 97, Absatz 2, Ziffer 2, AußStrG nicht gewahrt (zu allem: 7 Ob 61/05d = RIS-Justiz RS0120123).
4. Das bis 31. 12. 2004 geltende AußStrG 1854 enthielt weder ursprünglich (§ 16 leg cit: „Nullität") noch in der letzten Fassung (§ 16 leg cit idF WGN 1989) eine Definition der Nichtigkeitsgründe. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde vom Obersten Gerichtshof aber, soweit überblickbar, als solcher stets anerkannt (stRsp, RIS-Justiz RS0005982; 3 Ob 131/08y mwN). Dagegen wird im Rechtsmittelsystem des neuen AußStrG, das den Begriff der Nichtigkeit vermeidet, die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs ausdrücklich als Revisionsrekursgrund normiert (§ 66 Abs 1 Z 1 iVm § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG).4. Das bis 31. 12. 2004 geltende AußStrG 1854 enthielt weder ursprünglich (Paragraph 16, leg cit: „Nullität") noch in der letzten Fassung (Paragraph 16, leg cit in der Fassung WGN 1989) eine Definition der Nichtigkeitsgründe. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde vom Obersten Gerichtshof aber, soweit überblickbar, als solcher stets anerkannt (stRsp, RIS-Justiz RS0005982; 3 Ob 131/08y mwN). Dagegen wird im Rechtsmittelsystem des neuen AußStrG, das den Begriff der Nichtigkeit vermeidet, die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs ausdrücklich als Revisionsrekursgrund normiert (Paragraph 66, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit , Paragraph 58, Absatz eins, Ziffer eins, AußStrG).
5.1. Allerdings wurden in § 66 AußStrG, dessen Aufzählung taxativ zu verstehen ist, nicht alle zuvor als Nichtigkeit geltend zu machenden Verfahrensfehler als Revisionsrekursgründe beibehalten. So ist etwa der Anfechtungsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinn des § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG nunmehr dadurch gekennzeichnet, dass er nicht mehr absolut - wie die Nichtigkeitsgründe der Zivilprozessordnung - wirkt; er stellt vielmehr einen Revisionsrekursgrund dar, der analog § 55 Abs 3 AußStrG auch von Amts wegen aufzugreifen (vgl RIS-Justiz RS0119971), aber nur dann wahrzunehmen ist, wenn er Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung haben konnte (§ 57 Z 4 AußStrG; RIS-Justiz RS0120213; zu allem: 5 Ob 1/09x).5.1. Allerdings wurden in Paragraph 66, AußStrG, dessen Aufzählung taxativ zu verstehen ist, nicht alle zuvor als Nichtigkeit geltend zu machenden Verfahrensfehler als Revisionsrekursgründe beibehalten. So ist etwa der Anfechtungsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinn des Paragraph 58, Absatz eins, Ziffer eins, AußStrG nunmehr dadurch gekennzeichnet, dass er nicht mehr absolut - wie die Nichtigkeitsgründe der Zivilprozessordnung - wirkt; er stellt vielmehr einen Revisionsrekursgrund dar, der analog Paragraph 55, Absatz 3, AußStrG auch von Amts wegen aufzugreifen vergleiche RIS-Justiz RS0119971), aber nur dann wahrzunehmen ist, wenn er Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung haben konnte (Paragraph 57, Ziffer 4, AußStrG; RIS-Justiz RS0120213; zu allem: 5 Ob 1/09x).
5.2. Im vorliegenden Fall war der Vater mangels Teilnahme am bisher durchgeführten Verfahren zu einem diesbezüglichen Vorbringen gar nicht in der Lage. Die Verletzung seines rechtlichen Gehörs muss daher im Revisionsrekursverfahren auch zur Aufhebung des mit dem zu Unrecht bestellten Abwesenheitskurator durchgeführten Verfahrens führen (vgl 2 Ob 77/08z).5.2. Im vorliegenden Fall war der Vater mangels Teilnahme am bisher durchgeführten Verfahren zu einem diesbezüglichen Vorbringen gar nicht in der Lage. Die Verletzung seines rechtlichen Gehörs muss daher im Revisionsrekursverfahren auch zur Aufhebung des mit dem zu Unrecht bestellten Abwesenheitskurator durchgeführten Verfahrens führen vergleiche 2 Ob 77/08z).