Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Bei der Beurteilung eines angefochtenen Berichtigungsbescheides ist von seiner berichtigten Fassung auszugehen, wobei der berichtigte Bescheid rückwirkend, nämlich als zur Zeit seiner Erlassung, als berichtigt anzusehen ist (Hinweis B VS 10.12.1986, 86/11/0007, VwSlg 12329 A/1986).

Der Berichtigungsbescheid wirkt, ungeachtet seiner möglichen Rechtswidrigkeit (insb Unzulässigkeit der Erlassung), auf den berichtigten Bescheid zum Zeitpunkt von dessen Erlassung zurück.

Notwendiger Gegenstand eines Kostenvorschreibungsspruches ist die Zahlungsverpflichtung einer bestimmten Person gegenüber einer bestimmten Gebietskörperschaft innerhalb bestimmter Frist unter Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmung (Hinweis E 2.12.1983 82/02/0012). Enthält nun der angefochtene Bescheid (im Spruch) nicht die Bezeichnung der Gebietskörperschaft, die Gläubigerin des Kostenanspruches sein soll, so vermag diese inhaltliche Rechtswidrigkeit Rechte des Bfs nicht zu beeinträchtigen, weil er im gerichtlichen Exekutions- oder im Verwaltungsvollziehungsverfahren nur zu Lasten der Gebietskörperschaft gehen kann, wenn die Angabe des Gläubigers fehlt (Hinweis E 28.2.1985, 85/02/0020).

Die Bindung der Behörde (auch des VwGH) nach § 63 Abs 1 VwGG erstreckt sich nur auf die erklärte Rechtsanschauung, nicht jedoch auf jene vermutete, die den VwGH veranlaßt haben könnte, einen bestimmten Grund nicht oder noch nicht als Aufhebungsgrund wahrzunehmen.Die Bindung der Behörde (auch des VwGH) nach Paragraph 63, Absatz eins, VwGG erstreckt sich nur auf die erklärte Rechtsanschauung, nicht jedoch auf jene vermutete, die den VwGH veranlaßt haben könnte, einen bestimmten Grund nicht oder noch nicht als Aufhebungsgrund wahrzunehmen.

"Ersatzbescheide" sind keine "Ergänzungsbescheide", die jeweils nur mit dem aufgehobenen Bescheid zusammen als sinnvolle Einheit zu deuten sind; sie müssen daher wie alle Bescheide alle Erfordernisse der Gültigkeit und Rechtmäßigkeit von Bescheiden aufweisen.

Es ist nicht rechtswidrig, in der Begründung eines Bescheides auf jene eines anderen Bescheides zu verweisen. Insbesondere gilt dies für einen Ersatzbescheid, in welchem auf die Begründung des aufgehobenen ersten Bescheides verwiesen wird (siehe jedoch E 1991/09/10, 91/04/0032; E 1993/03/30, 92/04/0253; E 1993/05/25, 92/04/0278;).

§ 6 Abs 4 UrlaubsG ist bei näherer Betrachtung dem Ausfallsprinzip verhaftet. Nur wegen der Schwierigkeiten der fiktiven Ermittlung des Entgelts bei Leistungslöhnen zieht das Gesetz einer weitgehend spekulativen Einzelfallberechnung die Errechnung eines Durchschnittsbetrages vor, der dem ausgefallenen Entgelt eher entspricht, weil die Entgeltentwicklung in einem hinsichtlich der jeweiligen Entgeltform repräsentativen Zeitraum berücksichtigt wird (Hinweis E 23.2.1984, 82/08/0248).Paragraph 6, Absatz 4, UrlaubsG ist bei näherer Betrachtung dem Ausfallsprinzip verhaftet. Nur wegen der Schwierigkeiten der fiktiven Ermittlung des Entgelts bei Leistungslöhnen zieht das Gesetz einer weitgehend spekulativen Einzelfallberechnung die Errechnung eines Durchschnittsbetrages vor, der dem ausgefallenen Entgelt eher entspricht, weil die Entgeltentwicklung in einem hinsichtlich der jeweiligen Entgeltform repräsentativen Zeitraum berücksichtigt wird (Hinweis E 23.2.1984, 82/08/0248).

In der Umschreibung des "regelmäßigen Entgelts" iSd § 3 Abs 2 EFZG und § 6 Abs 3 UrlaubsG mit jenem Entgelt, das dem ArbN gebührt hätte, "wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre" bzw "wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre" kommt das sogenannte "Ausfallsprinzip" zum Ausdruck; dem gemäß soll nach Schrifttum und Judikatur der ArbN während der Nichtarbeitszeiten so gestellt werden, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil noch (freilich) Vorteil erfahren.In der Umschreibung des "regelmäßigen Entgelts" iSd Paragraph 3, Absatz 2, EFZG und Paragraph 6, Absatz 3, UrlaubsG mit jenem Entgelt, das dem ArbN gebührt hätte, "wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre" bzw "wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre" kommt das sogenannte "Ausfallsprinzip" zum Ausdruck; dem gemäß soll nach Schrifttum und Judikatur der ArbN während der Nichtarbeitszeiten so gestellt werden, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil noch (freilich) Vorteil erfahren.

Die nach dem Ausfallsprinzip zu stellende Frage, ob Arbeiten, für die dies nicht im vorhinein feststeht (hier: Überstunden), in der Ausfallszeit zu erbringen gewesen wären, ist im Zweifel - in Anlehnung an die Regelung für Leistungslöhne - danach zu prüfen, ob in den letzten (grundsätzlich) dreizehn Wochen ihre Regelmäßigkeit bejaht werden kann; ist dies der Fall, so ist, bei Entgeltschwankungen, - vorbehaltlich anderer bindender Regelungen (wie KollV) - für den selben Zeitraum ein Durchschnittsentgelt zu berechnen ("Durchschnittsprinzip") (Hinweis OGH 16.12.1987, 9 Ob A 147/87, RdA 1988, 257 = INFAS 1988 A 54).

§ 3 Abs 4 EFZG ist in Wahrheit dem Ausfallsprinzip verhaftet. Nur wegen der Schwierigkeiten der fiktiven Ermittlung des Entgelts bei Leistungslöhnen zieht das Gesetz einer weitgehend spekulativen Einzelfallberechnung die Errechnung eines Durchschnittsbetrages vor, der dem ausgefallenen Entgelt eher entspricht, weil die Entgeltentwicklung in einem hinsichtlich der jeweiligen Entgeltform repräsentativen Zeitraum berücksichtigt wird.Paragraph 3, Absatz 4, EFZG ist in Wahrheit dem Ausfallsprinzip verhaftet. Nur wegen der Schwierigkeiten der fiktiven Ermittlung des Entgelts bei Leistungslöhnen zieht das Gesetz einer weitgehend spekulativen Einzelfallberechnung die Errechnung eines Durchschnittsbetrages vor, der dem ausgefallenen Entgelt eher entspricht, weil die Entgeltentwicklung in einem hinsichtlich der jeweiligen Entgeltform repräsentativen Zeitraum berücksichtigt wird.

Den Charakter der Regelmäßigkeit weist etwa eine Verteilung der Sonntagszulagen und Feiertagszulagen auf die zwölf Monate eines Jahres je mit 15, 10, 10, 10, 25, 15, 10, 5, 0 (Urlaub im September), 15, 15 und 20 Stunden auf.

Beruht die Beschäftigung einer Person auf einer vertraglichen Verpflichtung, so hängt die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vom Arbeitsempfänger gegenüber jener persönlichen Unabhängigkeit überwiegen, davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der rechtlichen Gestaltung einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.

Unterscheidungskräftige Kriterien der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit einer Person durch ihre Beschäftigung sind nur ihre Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.

Bei "Ferialpraktikanten" kann die persönliche Abhängigkeit erst dann verneint werden, wenn der Ausbildungszweck die konkrete Beschäftigung auch inhaltlich in erster Linie prägt; eine Anpassung an das Betriebsgeschehen und damit eine Bindung an allfällige Anordnungen bezüglich Arbeitsort, Arbeitszeit, Arbeitsverfahren und arbeitsbezogenem Verhalten (Hinweis E 19.3.1984, VwSlg 11361 A/1984 mwN, E 2.7.1958, VwSlg 4716 A/1958,

E 1.6.1960, 1332/56, E 22.4.1964, 2319/63)darf die Bestimmungsfreiheit gegenüber dem Betriebsinhaber nicht weitgehend ausschalten; diesfalls wäre die Beschäftigung - im Interesse des Betriebsinhabers an Arbeitsleistungen für seinen Betrieb - primär an betrieblichen Zwecken und Erfordernissen orientiert. Kriterien für das Überwiegen des Ausbildungszweckes sind etwa

1) daß der Beschäftigte ausbildungsfremde Arbeiten nur in einem zeitlich vernachlässigbaren Ausmaß verrichtet,

2) daß die Tätigkeit ihrer Art nach wechselt, und zwar tunlichst nach Wahl des Auszubildenden (wenn auch unter Bedachtnahme auf die betrieblichen Sacherfordernisse) und nicht nach Maßgabe der am jeweiligen Arbeitsanfall orientierten Betriebserfordernisse;

3) den Sacherfordernissen angepaßte Möglichkeit zur Mitbestimmung der Arbeitsabläufe insoweit, als sich der Beschäftigte je nach Interesse oder Ausbildungserfordernissen bei einzelnen Tätigkeiten unabhängig von den Betriebserfordernissen länger aufhalten kann.

4) größere Freiheit bei der zeitlichen Gestaltung seiner Anwesenheit im Betrieb als für sonstige Beschäftige. Gegen ein Überwiegen des Ausbildungszweckes fließt in das Gesamtbild der Beschäftigung der Umstand ein, daß der Beschäftigte auf Anordnung des Betriebsinhabers zu Überstundenleistungen herangezogen wird. Ist im Einzelfall die Zuordnung auch anhand dieser Kriterien zweifelhaft, so ist ein Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs 2 ASVG anzunehmen.4) größere Freiheit bei der zeitlichen Gestaltung seiner Anwesenheit im Betrieb als für sonstige Beschäftige. Gegen ein Überwiegen des Ausbildungszweckes fließt in das Gesamtbild der Beschäftigung der Umstand ein, daß der Beschäftigte auf Anordnung des Betriebsinhabers zu Überstundenleistungen herangezogen wird. Ist im Einzelfall die Zuordnung auch anhand dieser Kriterien zweifelhaft, so ist ein Beschäftigungsverhältnis nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG anzunehmen.

Ob ein Geldanspruch "Entgelt" oder "Taschengeld" ist, ist nicht nach seiner Höhe zu differenzieren, weil dieser Frage jene nach der Art des Beschäftigungsverhältnisses (Überwiegen des Ausbildungszweckes) vorgelagert ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH geht die Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes einer Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor.