Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die vom Personalsenat eines Gerichtes beschlossene Geschäftsverteilung ist als gemäß Art. 87 Abs. 2 B-VG zu qualifizierender Akt der Gerichtsbarkeit der Überprüfung durch den VwGH entzogen (vgl. VwGH 14.6.1995, 95/12/0051; VwGH 8.11.1995, 92/12/0010). Auch der VfGH geht davon aus, dass es sich bei der von einem Personalsenat eines Gerichtes als Kollegialorgan erlassenen Geschäftsverteilung iSd. Art. 87 Abs. 2 B-VG nicht um eine Verordnung, sondern um einen Akt der (ordentlichen) Gerichtsbarkeit handelt. Demnach erachtet sich auch der VfGH zur Überprüfung dieser Akte der Gerichtsbarkeit für nicht zuständig (vgl. VfGH 28.6.1995, V 50/94, VfSlg. 14.189; VfGH 18.9.2014, V 79/2014, u.a.). Das gilt vor dem Hintergrund des Art. 134 Abs. 7 B-VG, der unter anderem die sinngemäße Anwendung des Art. 87 Abs. 2 B-VG für die Mitglieder der VwG normiert, auch für die vom Geschäftsverteilungsausschuss des BVwG - siehe zu dessen Zusammensetzung und zur sinngemäßen Anwendbarkeit der Vorschriften des RStDG über die Personalsenate § 11 BVwGG 2014 - gemäß § 15 Abs. 1 BVwGG 2014 jeweils für das nächste Jahr zu beschließende Geschäftsverteilung und für deren Änderungen während des laufenden Jahres nach § 15 Abs. 4 BVwGG 2014 sowie für Verfügungen des Geschäftsverteilungsausschusses nach § 17 Abs. 3 BVwGG 2014.Die vom Personalsenat eines Gerichtes beschlossene Geschäftsverteilung ist als gemäß Artikel 87, Absatz 2, B-VG zu qualifizierender Akt der Gerichtsbarkeit der Überprüfung durch den VwGH entzogen vergleiche VwGH 14.6.1995, 95/12/0051; VwGH 8.11.1995, 92/12/0010). Auch der VfGH geht davon aus, dass es sich bei der von einem Personalsenat eines Gerichtes als Kollegialorgan erlassenen Geschäftsverteilung iSd. Artikel 87, Absatz 2, B-VG nicht um eine Verordnung, sondern um einen Akt der (ordentlichen) Gerichtsbarkeit handelt. Demnach erachtet sich auch der VfGH zur Überprüfung dieser Akte der Gerichtsbarkeit für nicht zuständig vergleiche VfGH 28.6.1995, römisch fünf 50/94, VfSlg. 14.189; VfGH 18.9.2014, römisch fünf 79 aus 2014,, u.a.). Das gilt vor dem Hintergrund des Artikel 134, Absatz 7, B-VG, der unter anderem die sinngemäße Anwendung des Artikel 87, Absatz 2, B-VG für die Mitglieder der VwG normiert, auch für die vom Geschäftsverteilungsausschuss des BVwG - siehe zu dessen Zusammensetzung und zur sinngemäßen Anwendbarkeit der Vorschriften des RStDG über die Personalsenate Paragraph 11, BVwGG 2014 - gemäß Paragraph 15, Absatz eins, BVwGG 2014 jeweils für das nächste Jahr zu beschließende Geschäftsverteilung und für deren Änderungen während des laufenden Jahres nach Paragraph 15, Absatz 4, BVwGG 2014 sowie für Verfügungen des Geschäftsverteilungsausschusses nach Paragraph 17, Absatz 3, BVwGG 2014.

Die Erstattung - wenn auch allenfalls unbegründeter - Straf- oder Disziplinaranzeigen gegen einen Parteienvertreter begründet als solche kein Indiz für Befangenheit (vgl. OGH 18.1.2007, 6 Ob 290/06z), ebensowenig wie dies Rechtsverletzungen allein begründen (vgl. VwSlg. 8783 A/1975; VwGH 9.9.1998, 98/04/0101).Die Erstattung - wenn auch allenfalls unbegründeter - Straf- oder Disziplinaranzeigen gegen einen Parteienvertreter begründet als solche kein Indiz für Befangenheit vergleiche OGH 18.1.2007, 6 Ob 290/06z), ebensowenig wie dies Rechtsverletzungen allein begründen vergleiche VwSlg. 8783 A/1975; VwGH 9.9.1998, 98/04/0101).

Verfahrensmängel vermögen für sich genommen in der Regel eine Befangenheit nicht zu begründen. Anderes würde lediglich dann gelten, wenn diese Mängel so schwerwiegend wären, dass sie die mangelnde Objektivität des Richters erkennen ließen (VwGH 14.10.2024, Ra 2023/12/0008).

Gegenstand des Beststellungsvertrages iSd TabMG 1996 in der vor der Änderung des TabMG 1996 durch das Abgabenänderungsgesetz 2023, BGBl. I Nr. 110/2023, maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 104/2019, ist die Vergabe einer Dienstleistungskonzession iSd BVergGKonz 2018. Die Bestimmungen des BVergGKonz 2018 sind daher auf das Verfahren zur Bestellung von Tabaktrafikanten nach dem TabMG 1996 anzuwenden (vgl. VwGH 20.7.2021, Ro 2019/04/0231, Rn. 48).Gegenstand des Beststellungsvertrages iSd TabMG 1996 in der vor der Änderung des TabMG 1996 durch das Abgabenänderungsgesetz 2023, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 110 aus 2023,, maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 104 aus 2019,, ist die Vergabe einer Dienstleistungskonzession iSd BVergGKonz 2018. Die Bestimmungen des BVergGKonz 2018 sind daher auf das Verfahren zur Bestellung von Tabaktrafikanten nach dem TabMG 1996 anzuwenden vergleiche VwGH 20.7.2021, Ro 2019/04/0231, Rn. 48).

Die Monopolverwaltung GmbH hat in den Ausschreibungsbedingungen festgelegt, dass der Bieter zum Ende der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status aufzuweisen hat. Diese Anforderung an die Person des Bieters stellt ein Eignungskriterium iSd § 2 Z 14 lit. b BVergGKonz 2018 dar (vgl. zur Abgrenzung von Eignungskriterien und Zuschlagskriterien gemäß dem dazu im Wesentlichen identen BVergG 2006 VwGH 26.6.2009, 2009/04/0024, Pkt. 3.2., mwN insbesondere auf EuGH, 24.1.2008, C-532/06, Lianakis). Diese Einschränkung des Bieterkreises leitet sich aus dem Gegenstand der ausgeschriebenen Konzession, und zwar dem Abschluss eines Konzessionsvertrages über den Betrieb eines Tabakfachgeschäftes gemäß dem TabMG 1996 ab. Das in den Ausschreibungsbedingungen festgelegte Eignungskriterium setzt insofern unter anderem voraus, dass es im TabMG 1996 Deckung findet. Gemäß § 14 Abs. 1 TabMG 1996 hat die Monopolverwaltung GmbH im Rahmen der Monopolverwaltung bei der Besorgung der Angelegenheiten des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen, wozu auch die Bestellung von Tabaktrafikanten zählt, unter anderem sozialpolitische Zielsetzungen zu verfolgen. Das wesentliche sozialpolitische Ziel ist die Schaffung von Existenzgrundlagen für Behinderte (vgl. IA BlgNR 513/A 26. GP 2). Das in den Ausschreibungsbedingungen festgelegte Eignungskriterium orientiert sich an dieser Zielsetzung. Dieses Ziel ist in § 29 Abs. 1 TabMG 1996 durch das zugunsten der in Abs. 3 genannten Personen festgelegte Vorzugsrecht bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine öffentlich ausgeschriebene Tabaktrafik umgesetzt. Im Gegensatz zur Einschränkung des Bieterkreises in den Ausschreibungsbedingungen auf den Personenkreis, der jenem des § 29 Abs. 3 TabMG 1996 entspricht, und dem damit verbundenen Ausschluss von nicht vorzugsberechtigten Personen von der Teilnahme am Vergabeverfahren, sieht das TabMG 1996 in § 29 Abs. 1 lediglich ein Vorzugsrecht für den begünstigten Personenkreis vor. Gemäß § 27 Abs. 2 iVm § 30 Abs. 5 TabMG 1996 sind nicht vorzugsberechtigte Bewerber nicht von vornherein von der Vergabe öffentlich ausgeschriebener Tabaktrafiken ausgeschlossen. § 30 Abs. 5 TabMG 1996 regelt vielmehr die Auswahl unter nicht vorzugsberechtigten Bewerbern nach kaufmännischen Grundsätzen.Die Monopolverwaltung GmbH hat in den Ausschreibungsbedingungen festgelegt, dass der Bieter zum Ende der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status aufzuweisen hat. Diese Anforderung an die Person des Bieters stellt ein Eignungskriterium iSd Paragraph 2, Ziffer 14, Litera b, BVergGKonz 2018 dar vergleiche zur Abgrenzung von Eignungskriterien und Zuschlagskriterien gemäß dem dazu im Wesentlichen identen BVergG 2006 VwGH 26.6.2009, 2009/04/0024, Pkt. 3.2., mwN insbesondere auf EuGH, 24.1.2008, C-532/06, Lianakis). Diese Einschränkung des Bieterkreises leitet sich aus dem Gegenstand der ausgeschriebenen Konzession, und zwar dem Abschluss eines Konzessionsvertrages über den Betrieb eines Tabakfachgeschäftes gemäß dem TabMG 1996 ab. Das in den Ausschreibungsbedingungen festgelegte Eignungskriterium setzt insofern unter anderem voraus, dass es im TabMG 1996 Deckung findet. Gemäß Paragraph 14, Absatz eins, TabMG 1996 hat die Monopolverwaltung GmbH im Rahmen der Monopolverwaltung bei der Besorgung der Angelegenheiten des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen, wozu auch die Bestellung von Tabaktrafikanten zählt, unter anderem sozialpolitische Zielsetzungen zu verfolgen. Das wesentliche sozialpolitische Ziel ist die Schaffung von Existenzgrundlagen für Behinderte vergleiche IA BlgNR 513/A 26. Gesetzgebungsperiode 2). Das in den Ausschreibungsbedingungen festgelegte Eignungskriterium orientiert sich an dieser Zielsetzung. Dieses Ziel ist in Paragraph 29, Absatz eins, TabMG 1996 durch das zugunsten der in Absatz 3, genannten Personen festgelegte Vorzugsrecht bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine öffentlich ausgeschriebene Tabaktrafik umgesetzt. Im Gegensatz zur Einschränkung des Bieterkreises in den Ausschreibungsbedingungen auf den Personenkreis, der jenem des Paragraph 29, Absatz 3, TabMG 1996 entspricht, und dem damit verbundenen Ausschluss von nicht vorzugsberechtigten Personen von der Teilnahme am Vergabeverfahren, sieht das TabMG 1996 in Paragraph 29, Absatz eins, lediglich ein Vorzugsrecht für den begünstigten Personenkreis vor. Gemäß Paragraph 27, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz 5, TabMG 1996 sind nicht vorzugsberechtigte Bewerber nicht von vornherein von der Vergabe öffentlich ausgeschriebener Tabaktrafiken ausgeschlossen. Paragraph 30, Absatz 5, TabMG 1996 regelt vielmehr die Auswahl unter nicht vorzugsberechtigten Bewerbern nach kaufmännischen Grundsätzen.

Gemäß § 25 Abs. 9 TabMG 1996 kann die Auftraggeberin die Ausschreibung zwar widerrufen, sofern für ein zu besetzendes Tabakfachgeschäft nach Ablauf der Anbotsfrist kein Anbot eines nach § 29 Abs. 3 leg. cit. vorzugsberechtigten Bewerbers vorliegt. Diese Bestimmung dient der sozialpolitischen Zielsetzung, möglichst viele Menschen mit Behinderung durch Verleihung eines Tabakfachgeschäftes in ihrer Existenzgrundlage zu unterstützen (vgl. RV 1352 BlgNR 25. GP 25). Das Widerrufsrecht nach § 25 Abs. 9 TabMG 1996 ist jedoch nicht mit dem Ausschluss nicht vorzugsberechtigter Bieter von der Teilnahme am Vergabeverfahren gleichzusetzen. Vielmehr geht der Ausschluss selbst unter Bedachtnahme auf das Widerrufsrecht nach § 25 Abs. 9 TabMG 1996 über die Bevorzugung des Personenkreises nach § 29 Abs. 3 TabMG 1996 und die im TabMG 1996 festgelegte sozialpolitische Zielsetzung der Schaffung einer Existenzgrundlage für begünstigte Behinderte durch Einräumung eines Vorzugsrechts hinaus. Das in Ausschreibungsbedingungen festgelegte Eignungskriterium, wonach der Bieter zum Ende der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status aufzuweisen hat, findet daher im TabMG 1996 und damit auch im Gegenstand der Konzession keine hinreichende Deckung.Gemäß Paragraph 25, Absatz 9, TabMG 1996 kann die Auftraggeberin die Ausschreibung zwar widerrufen, sofern für ein zu besetzendes Tabakfachgeschäft nach Ablauf der Anbotsfrist kein Anbot eines nach Paragraph 29, Absatz 3, leg. cit. vorzugsberechtigten Bewerbers vorliegt. Diese Bestimmung dient der sozialpolitischen Zielsetzung, möglichst viele Menschen mit Behinderung durch Verleihung eines Tabakfachgeschäftes in ihrer Existenzgrundlage zu unterstützen vergleiche Regierungsvorlage 1352 BlgNR 25. Gesetzgebungsperiode 25). Das Widerrufsrecht nach Paragraph 25, Absatz 9, TabMG 1996 ist jedoch nicht mit dem Ausschluss nicht vorzugsberechtigter Bieter von der Teilnahme am Vergabeverfahren gleichzusetzen. Vielmehr geht der Ausschluss selbst unter Bedachtnahme auf das Widerrufsrecht nach Paragraph 25, Absatz 9, TabMG 1996 über die Bevorzugung des Personenkreises nach Paragraph 29, Absatz 3, TabMG 1996 und die im TabMG 1996 festgelegte sozialpolitische Zielsetzung der Schaffung einer Existenzgrundlage für begünstigte Behinderte durch Einräumung eines Vorzugsrechts hinaus. Das in Ausschreibungsbedingungen festgelegte Eignungskriterium, wonach der Bieter zum Ende der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status aufzuweisen hat, findet daher im TabMG 1996 und damit auch im Gegenstand der Konzession keine hinreichende Deckung.

Eine Streichung einzelner Bestimmungen (anstelle der Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung) kommt dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. In diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären (vgl. VwGH 16.12.2015, Ra 2014/04/0045, mwN).Eine Streichung einzelner Bestimmungen (anstelle der Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung) kommt dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. In diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären vergleiche VwGH 16.12.2015, Ra 2014/04/0045, mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof hat festgehalten, dass in einem Fall, in dem ein Abspruch über einen Antrag auf Pauschalgebührenersatz mit der Entscheidung über den zugrunde liegenden vergaberechtlichen Nachprüfungsantrag in einem untrennbaren Zusammenhang steht, mit der Aufhebung der letztgenannten Entscheidung auch der Entscheidung über den Pauschalgebührenersatz die rechtliche Grundlage entzogen und diese Entscheidung somit aufzuheben ist (siehe VwGH 15.12.2014, 2013/04/0148, mwN; vgl. dazu, dass eine Entscheidung betreffend den Pauschalgebührenersatz nicht mit der Aufhebung der Entscheidung in der Hauptsache, auf deren Grundlage sie ergangen ist, außer Kraft tritt, VwGH 26.6.2019, Ra 2018/04/0161, 0177, Rn. 74, mwN).Der Verwaltungsgerichtshof hat festgehalten, dass in einem Fall, in dem ein Abspruch über einen Antrag auf Pauschalgebührenersatz mit der Entscheidung über den zugrunde liegenden vergaberechtlichen Nachprüfungsantrag in einem untrennbaren Zusammenhang steht, mit der Aufhebung der letztgenannten Entscheidung auch der Entscheidung über den Pauschalgebührenersatz die rechtliche Grundlage entzogen und diese Entscheidung somit aufzuheben ist (siehe VwGH 15.12.2014, 2013/04/0148, mwN; vergleiche dazu, dass eine Entscheidung betreffend den Pauschalgebührenersatz nicht mit der Aufhebung der Entscheidung in der Hauptsache, auf deren Grundlage sie ergangen ist, außer Kraft tritt, VwGH 26.6.2019, Ra 2018/04/0161, 0177, Rn. 74, mwN).