Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Eine "Unvollständigkeit der Sachverhalts-Feststellungen" ist als allfälliger sekundärer Feststellungsmangel der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen und erst mit dieser zu prüfen.

Bei der Frage, ob die Ausländer als arbeitnehmerähnlich iSd § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen sind, handelt es sich um eine rechtliche Beurteilung, die einem Zeugenbeweis nicht zugänglich ist.Bei der Frage, ob die Ausländer als arbeitnehmerähnlich iSd Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG anzusehen sind, handelt es sich um eine rechtliche Beurteilung, die einem Zeugenbeweis nicht zugänglich ist.

Anders als bei der zivilrechtlichen Betrachtung, ob gemäß § 861 ABGB ein Vertrag gültig zu Stande gekommen ist, wo der objektive Erklärungswert im Vordergrund steht, kommt es zur Beurteilung, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt, auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit an (Hinweis E 24. März 2011, 2011/09/0029).Anders als bei der zivilrechtlichen Betrachtung, ob gemäß Paragraph 861, ABGB ein Vertrag gültig zu Stande gekommen ist, wo der objektive Erklärungswert im Vordergrund steht, kommt es zur Beurteilung, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt, auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit an (Hinweis E 24. März 2011, 2011/09/0029).

Eine die Arbeiten laufend begleitende Kontrolle der Tätigkeit der Ausländer ist ein starkes Indiz für die für ein Arbeitsverhältnis typische Eingliederung in die Betriebsorganisation (Hinweis E 16. September 2010, 2010/09/0158).

Die beiden Delikte (§ 111 ASVG; § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG) stehen nicht in einem Verhältnis der Scheinkonkurrenz (Spezialität, Konsumtion oder stillschweigende Subsidiarität), weil es um den Schutz unterschiedlicher Rechtsgüter geht, sich die Tatbestandselemente voneinander unterscheiden und sie damit einen unterschiedlichen Unrechtsgehalt aufweisen (vgl VfGH, E 2. Juli 2009, B 559/08). Aber auch unter Zugrundelegung der vom EGMR (E EGMR 10. Februar 2009, 14939/03 (Sergey Zolotukhin); E 16. Juni 2009, 13079/0325 (Ruotsalainen), E 25. Juni 2009, 55759/07 (Maresti); E 14. Januar 2010, 2376/03 (Tsonyo Tsonev)) vertretenen Auffassung erfolgte die Bestrafung nicht wegen derselben oder im Wesentlichen derselben Fakten: Die im angefochtenen Bescheid neben der Bestrafung nach dem AuslBG ausgesprochene Bestrafung nach § 111 ASVG (Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung) umfasste gänzlich andere Aspekte des tatsächlichen Geschehens als jene, die für die gegenständliche Bestrafung nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG relevant waren (Nichteinholung einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung). Damit wurde ein völlig anderer Aspekt des Verhaltens des Beschuldigten pönalisiert, weil die mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verfolgten Ziele sich grundlegend von jenen des ASVG unterscheiden und demzufolge die wesentlichen Tatbestandselemente beider Strafnormen divergieren. So ist es für eine Strafbarkeit nach dem ASVG ohne Bedeutung, ob der nicht angemeldete Arbeitnehmer In- oder Ausländer ist, während die Ausländereigenschaft der beschäftigten Person Voraussetzung für eine Bestrafung nach dem AuslBG ist. Strafbar nach dem ASVG ist, wer einen Arbeitnehmer ohne die erforderliche Anmeldung bei der Sozialversicherung beschäftigt; nach dem AuslBG ist strafbar, wer einen Ausländer beschäftigt, ohne dass eine der erforderlichen Bewilligungen oder Bestätigungen vorliegt. Maßgebend für die Bestrafung sind daher wesentlich verschiedene Sachverhaltselemente.Die beiden Delikte (Paragraph 111, ASVG; Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG) stehen nicht in einem Verhältnis der Scheinkonkurrenz (Spezialität, Konsumtion oder stillschweigende Subsidiarität), weil es um den Schutz unterschiedlicher Rechtsgüter geht, sich die Tatbestandselemente voneinander unterscheiden und sie damit einen unterschiedlichen Unrechtsgehalt aufweisen vergleiche VfGH, E 2. Juli 2009, B 559/08). Aber auch unter Zugrundelegung der vom EGMR (E EGMR 10. Februar 2009, 14939/03 (Sergey Zolotukhin); E 16. Juni 2009, 13079/0325 (Ruotsalainen), E 25. Juni 2009, 55759/07 (Maresti); E 14. Januar 2010, 2376/03 (Tsonyo Tsonev)) vertretenen Auffassung erfolgte die Bestrafung nicht wegen derselben oder im Wesentlichen derselben Fakten: Die im angefochtenen Bescheid neben der Bestrafung nach dem AuslBG ausgesprochene Bestrafung nach Paragraph 111, ASVG (Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung) umfasste gänzlich andere Aspekte des tatsächlichen Geschehens als jene, die für die gegenständliche Bestrafung nach Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG relevant waren (Nichteinholung einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung). Damit wurde ein völlig anderer Aspekt des Verhaltens des Beschuldigten pönalisiert, weil die mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verfolgten Ziele sich grundlegend von jenen des ASVG unterscheiden und demzufolge die wesentlichen Tatbestandselemente beider Strafnormen divergieren. So ist es für eine Strafbarkeit nach dem ASVG ohne Bedeutung, ob der nicht angemeldete Arbeitnehmer In- oder Ausländer ist, während die Ausländereigenschaft der beschäftigten Person Voraussetzung für eine Bestrafung nach dem AuslBG ist. Strafbar nach dem ASVG ist, wer einen Arbeitnehmer ohne die erforderliche Anmeldung bei der Sozialversicherung beschäftigt; nach dem AuslBG ist strafbar, wer einen Ausländer beschäftigt, ohne dass eine der erforderlichen Bewilligungen oder Bestätigungen vorliegt. Maßgebend für die Bestrafung sind daher wesentlich verschiedene Sachverhaltselemente.