Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Das Ende des Beschäftigungsverhältnisses und das Erlöschen der Pflichtversicherung werden zwar - im Regelfall - zusammenfallen, dies muß aber nicht so sein (Hinweis E 29.11.1984, 83/08/0083, VwSlg 11600 A/1984). Nach § 11 Abs 1 ASVG erlischt die Pflichtversicherung entweder bei Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses dem Grunde nach schon mit dem (früheren) Ende des Entgeltanspruches (Variante 1) oder trotz früherer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erst mit dem (späteren) Ende des Entgeltanspruches (Variante 2). Die Absätze 3, 4 und 5 des § 11 ASVG sind Sonderformen der Variante 1, Abs 2 ist eine Sonderform der Variante 2. Hiebei ist (abgesehen von Fällen, in denen das arbeitsrechtliche Verhältnis von den Beteiligten ohne die Willensübereinkunft, entgeltliche Dienste zu leisten bzw entgegenzunehmen, aufrecht erhalten wird; Hinweis E 19.1.1989, 87/08/0274) die Frage der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nach den zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Kriterien zu beurteilen (Hinweis E 20.12.1961, 1116/59, VwSlg 5692 A/1961).Das Ende des Beschäftigungsverhältnisses und das Erlöschen der Pflichtversicherung werden zwar - im Regelfall - zusammenfallen, dies muß aber nicht so sein (Hinweis E 29.11.1984, 83/08/0083, VwSlg 11600 A/1984). Nach Paragraph 11, Absatz eins, ASVG erlischt die Pflichtversicherung entweder bei Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses dem Grunde nach schon mit dem (früheren) Ende des Entgeltanspruches (Variante 1) oder trotz früherer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erst mit dem (späteren) Ende des Entgeltanspruches (Variante 2). Die Absätze 3, 4 und 5 des Paragraph 11, ASVG sind Sonderformen der Variante 1, Absatz 2, ist eine Sonderform der Variante 2. Hiebei ist (abgesehen von Fällen, in denen das arbeitsrechtliche Verhältnis von den Beteiligten ohne die Willensübereinkunft, entgeltliche Dienste zu leisten bzw entgegenzunehmen, aufrecht erhalten wird; Hinweis E 19.1.1989, 87/08/0274) die Frage der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nach den zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Kriterien zu beurteilen (Hinweis E 20.12.1961, 1116/59, VwSlg 5692 A/1961).

Eine Berufung ist in den Fällen des § 413 Abs. 1 Z. 1 ASVG gemäß § 415 Abs. 1 ASVG idF der 55. Novelle zum ASVG nur mehr zulässig, wenn der Landeshauptmann über die Versicherungspflicht, ausgenommen in den Fällen des § 11 Abs. 2 ASVG, entschieden hat. Der Bundesminister ist daher in Fällen der Feststellung der Versicherungspflicht zur Entscheidung über eine gegen den Einspruchsbescheid des Landeshauptmannes erhobene Berufung nach dem Willen des Gesetzgebers nur mehr insoweit zuständig, als sich das Ende der Versicherungspflicht aus § 11 Abs. 1 ASVG ergibt (mwA). Sowohl eine vom Landeshauptmann zu Unrecht verfügte Verlängerung der Versicherungspflicht als auch eine zu Unrecht unterlassene Feststellung der Versicherungspflicht für Zeiträume im Sinne des § 11 Abs. 2 ASVG kann daher seit 1. August 1998 nur mehr mit Beschwerde an den VwGH bekämpft werden, auch wenn derselbe Bescheid bei Strittigkeit der Pflichtversicherung hinsichtlich aller anderen Zeiträume mit Berufung zu bekämpfen ist.Eine Berufung ist in den Fällen des Paragraph 413, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG gemäß Paragraph 415, Absatz eins, ASVG in der Fassung der 55. Novelle zum ASVG nur mehr zulässig, wenn der Landeshauptmann über die Versicherungspflicht, ausgenommen in den Fällen des Paragraph 11, Absatz 2, ASVG, entschieden hat. Der Bundesminister ist daher in Fällen der Feststellung der Versicherungspflicht zur Entscheidung über eine gegen den Einspruchsbescheid des Landeshauptmannes erhobene Berufung nach dem Willen des Gesetzgebers nur mehr insoweit zuständig, als sich das Ende der Versicherungspflicht aus Paragraph 11, Absatz eins, ASVG ergibt (mwA). Sowohl eine vom Landeshauptmann zu Unrecht verfügte Verlängerung der Versicherungspflicht als auch eine zu Unrecht unterlassene Feststellung der Versicherungspflicht für Zeiträume im Sinne des Paragraph 11, Absatz 2, ASVG kann daher seit 1. August 1998 nur mehr mit Beschwerde an den VwGH bekämpft werden, auch wenn derselbe Bescheid bei Strittigkeit der Pflichtversicherung hinsichtlich aller anderen Zeiträume mit Berufung zu bekämpfen ist.

Hat der Landeshauptmann die Versicherungspflicht ohne Bedachtnahme auf § 11 Abs. 2 ASVG auch für Zeiträume festgestellt, hinsichtlich derer sie richtigerweise auf § 11 Abs. 2 ASVG zu gründen gewesen wäre, so hat der Bundesminister aus Anlass einer diesfalls gemäß § 415 Abs. 1 ASVG zulässigen Berufung die Rechtswidrigkeit der Feststellung der Versicherungspflicht für diesen Zeitraum ohne Bedachtnahme auf § 11 Abs. 2 ASVG zwar wahrzunehmen, sich jedoch auf die Festlegung des Endes der Versicherungspflicht im Rahmen des § 11 Abs. 1 ASVG zu beschränken und den Einspruchsbescheid - mangels eigener Entscheidungskompetenz - im Übrigen in sinngemäßer Anwendung des § 66 Abs. 2 AVG zu beheben.Hat der Landeshauptmann die Versicherungspflicht ohne Bedachtnahme auf Paragraph 11, Absatz 2, ASVG auch für Zeiträume festgestellt, hinsichtlich derer sie richtigerweise auf Paragraph 11, Absatz 2, ASVG zu gründen gewesen wäre, so hat der Bundesminister aus Anlass einer diesfalls gemäß Paragraph 415, Absatz eins, ASVG zulässigen Berufung die Rechtswidrigkeit der Feststellung der Versicherungspflicht für diesen Zeitraum ohne Bedachtnahme auf Paragraph 11, Absatz 2, ASVG zwar wahrzunehmen, sich jedoch auf die Festlegung des Endes der Versicherungspflicht im Rahmen des Paragraph 11, Absatz eins, ASVG zu beschränken und den Einspruchsbescheid - mangels eigener Entscheidungskompetenz - im Übrigen in sinngemäßer Anwendung des Paragraph 66, Absatz 2, AVG zu beheben.

Ob und für welchen Zeitraum die Pflichtversicherung über das Ende des Beschäftigungsverhältnisses hinaus andauert, hängt nach § 11 Abs 1 ASVG davon ab, wann der (arbeitsrechtliche) - Entgeltanspruch - das ist, bezogen auf den Zeitraum nach Beendigung der tatsächlichen Beschäftigung, der "Anspruchslohn" im Sinne der Rechtssprechung zu § 49 Abs 1 ASVG - endet.Ob und für welchen Zeitraum die Pflichtversicherung über das Ende des Beschäftigungsverhältnisses hinaus andauert, hängt nach Paragraph 11, Absatz eins, ASVG davon ab, wann der (arbeitsrechtliche) - Entgeltanspruch - das ist, bezogen auf den Zeitraum nach Beendigung der tatsächlichen Beschäftigung, der "Anspruchslohn" im Sinne der Rechtssprechung zu Paragraph 49, Absatz eins, ASVG - endet.

Die Bestimmungen des § 2 EFZG (hier idF BGBl. Nr. 300/1990) und des § 5 EFZG sind den im Wesentlichen gleichlautenden Bestimmungen der §§ 8 Abs. 1 und 9 Abs. 1 des Angestelltengesetzes (vgl. nunmehr auch § 1154b Abs. 1 ABGB in der Fassung des ARÄG 2000, BGBl. I Nr. 44/2000) nachgebildet. Obgleich dem EFZG eine Regelung, die dem § 9 Abs. 3 AngG entspricht (Erlöschen des Entgeltfortzahlungsanspruches mit der Beendigung des befristeten oder schon früher gekündigten Dienstverhältnisses) fehlt, wird in der Lehre ein dem § 9 Abs. 3 AngG entsprechender Gegenschluss aus § 5 EFZG gezogen: die letztgenannte Bestimmung regelt jene Fälle, in denen ein Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus andauert, abschließend (Hinweis Cerny/Kallab, Entgeltfortzahlungsgesetz4, § 5 Anm. 9).Die Bestimmungen des Paragraph 2, EFZG (hier in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 300 aus 1990,) und des Paragraph 5, EFZG sind den im Wesentlichen gleichlautenden Bestimmungen der Paragraphen 8, Absatz eins und 9 Absatz eins, des Angestelltengesetzes vergleiche nunmehr auch Paragraph 1154 b, Absatz eins, ABGB in der Fassung des ARÄG 2000, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2000,) nachgebildet. Obgleich dem EFZG eine Regelung, die dem Paragraph 9, Absatz 3, AngG entspricht (Erlöschen des Entgeltfortzahlungsanspruches mit der Beendigung des befristeten oder schon früher gekündigten Dienstverhältnisses) fehlt, wird in der Lehre ein dem Paragraph 9, Absatz 3, AngG entsprechender Gegenschluss aus Paragraph 5, EFZG gezogen: die letztgenannte Bestimmung regelt jene Fälle, in denen ein Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus andauert, abschließend (Hinweis Cerny/Kallab, Entgeltfortzahlungsgesetz4, Paragraph 5, Anmerkung 9).

Aus der Regelung des § 15 MSchG, wonach der Karenzurlaub aus Anlass der Mutterschaft "im Anschluss an die Frist des § 5 Abs. 1 und 2" des Mutterschutzgesetzes, dh. ua. erst nach Beendigung einer während der Schutzfrist des § 5 Abs. 1 eingetretenen, über diese hinaus andauernden Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zu gewähren ist, ist der Schluss zu ziehen, dass Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaub gegen Entfall der Bezüge nicht gleichzeitig bestehen können, bzw. der Gegenschluss, dass Entgeltfortzahlungsansprüche infolge Krankheit mit Beginn eines vorher vereinbarten Karenzurlaubes enden (mit weiteren Ausführungen).Aus der Regelung des Paragraph 15, MSchG, wonach der Karenzurlaub aus Anlass der Mutterschaft "im Anschluss an die Frist des Paragraph 5, Absatz eins und 2 des Mutterschutzgesetzes, dh. ua. erst nach Beendigung einer während der Schutzfrist des Paragraph 5, Absatz eins, eingetretenen, über diese hinaus andauernden Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zu gewähren ist, ist der Schluss zu ziehen, dass Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaub gegen Entfall der Bezüge nicht gleichzeitig bestehen können, bzw. der Gegenschluss, dass Entgeltfortzahlungsansprüche infolge Krankheit mit Beginn eines vorher vereinbarten Karenzurlaubes enden (mit weiteren Ausführungen).

Die Bestimmung des § 2 Abs. 1 EFZG gehört zum Kreis jener Normen, die ungeachtet des grundsätzlich synallagmatischen Charakters des Arbeitsverhältnisses, also der wechselseitigen Abhängigkeit von Erbringung der Arbeitsleistung und Verpflichtung zur Leistung des Entgelts, das Entgeltrisiko bei Unterbleiben der Arbeitsleistung in einer vom Synallagma abweichenden Weise dem Arbeitgeber zuweisen (vgl. dazu näher Mayer-Maly/Marhold, Österr. Arbeitsrecht I, 129f).Die Bestimmung des Paragraph 2, Absatz eins, EFZG gehört zum Kreis jener Normen, die ungeachtet des grundsätzlich synallagmatischen Charakters des Arbeitsverhältnisses, also der wechselseitigen Abhängigkeit von Erbringung der Arbeitsleistung und Verpflichtung zur Leistung des Entgelts, das Entgeltrisiko bei Unterbleiben der Arbeitsleistung in einer vom Synallagma abweichenden Weise dem Arbeitgeber zuweisen vergleiche dazu näher Mayer-Maly/Marhold, Österr. Arbeitsrecht römisch eins, 129f).

Der Arbeitgeber trägt gemäß § 1155 ABGB nicht nur das Risiko der Entgeltfortzahlung, wenn die Erbringung der Arbeitsleistung aus Gründen unterblieben ist, die in seiner (des Arbeitgebers) Sphäre eingetreten sind (er sich also in einem objektiven Annahmeverzug in Bezug auf die Arbeitsleistung befindet), sondern auch in bestimmten weiteren Fällen, in denen die Ursachen für das Unterbleiben der Arbeitsleistung entweder in der Sphäre des Arbeitnehmers (vgl. neben den Fällen der Krankheit zB § 6 Urlaubsgesetz über die Entgeltfortzahlung bei Urlaub), oder außerhalb des Arbeitsverhältnisses liegen (z.B. die Entgeltfortzahlung an Feiertagen - vgl. § 9 Arbeitsruhegesetz), der Arbeitnehmer jedoch aus sozialpolitisch nahe liegenden Gründen sein Entgelt trotz Ausfalls der Arbeitsleistung behalten soll (vgl. weitere Beispiele dazu bei Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht4, 286 ff).Der Arbeitgeber trägt gemäß Paragraph 1155, ABGB nicht nur das Risiko der Entgeltfortzahlung, wenn die Erbringung der Arbeitsleistung aus Gründen unterblieben ist, die in seiner (des Arbeitgebers) Sphäre eingetreten sind (er sich also in einem objektiven Annahmeverzug in Bezug auf die Arbeitsleistung befindet), sondern auch in bestimmten weiteren Fällen, in denen die Ursachen für das Unterbleiben der Arbeitsleistung entweder in der Sphäre des Arbeitnehmers vergleiche neben den Fällen der Krankheit zB Paragraph 6, Urlaubsgesetz über die Entgeltfortzahlung bei Urlaub), oder außerhalb des Arbeitsverhältnisses liegen (z.B. die Entgeltfortzahlung an Feiertagen - vergleiche Paragraph 9, Arbeitsruhegesetz), der Arbeitnehmer jedoch aus sozialpolitisch nahe liegenden Gründen sein Entgelt trotz Ausfalls der Arbeitsleistung behalten soll vergleiche weitere Beispiele dazu bei Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht4, 286 ff).

Das Ausmaß des nach § 3 EFZG fortzuzahlenden Entgelts bemisst sich grundsätzlich nach dem "Ausfallsprinzip".Das Ausmaß des nach Paragraph 3, EFZG fortzuzahlenden Entgelts bemisst sich grundsätzlich nach dem "Ausfallsprinzip".

Die in der Rechtsprechung auf der Grundlage des § 3 Abs. 3 EFZG (und vergleichbarer Bestimmungen) entwickelten rechtlichen Gesichtspunkte für die Bemessung des Entgeltfortzahlungsanspruches für Zeiträume der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, während derer Umstände eintreten, die im Falle der Arbeitserbringung zu einer entgeltwirksamen Verringerung der Arbeitsleistung oder gar zum Entfall derselben (einschließlich des Entgeltanspruches) geführt hätten (wobei der Umstand, dass Gruppen von Arbeitnehmern oder ein ganzer Betrieb von diesem Ereignis betroffen sind, als Indiz dafür heranzuziehen ist, dass auch der erkrankte Arbeitnehmer als Mitglied dieser Gruppe oder dieses Betriebes von diesem Ereignis betroffen gewesen wäre), sind auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt, nämlich auf das Dienstverhältnis eines Garderobiers an der Wiener Volksoper, welches in den Monaten Juli und August jeweils unterbrochen oder karenziert war, zu übertragen (mit ausführlicher Begründung).Die in der Rechtsprechung auf der Grundlage des Paragraph 3, Absatz 3, EFZG (und vergleichbarer Bestimmungen) entwickelten rechtlichen Gesichtspunkte für die Bemessung des Entgeltfortzahlungsanspruches für Zeiträume der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, während derer Umstände eintreten, die im Falle der Arbeitserbringung zu einer entgeltwirksamen Verringerung der Arbeitsleistung oder gar zum Entfall derselben (einschließlich des Entgeltanspruches) geführt hätten (wobei der Umstand, dass Gruppen von Arbeitnehmern oder ein ganzer Betrieb von diesem Ereignis betroffen sind, als Indiz dafür heranzuziehen ist, dass auch der erkrankte Arbeitnehmer als Mitglied dieser Gruppe oder dieses Betriebes von diesem Ereignis betroffen gewesen wäre), sind auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt, nämlich auf das Dienstverhältnis eines Garderobiers an der Wiener Volksoper, welches in den Monaten Juli und August jeweils unterbrochen oder karenziert war, zu übertragen (mit ausführlicher Begründung).