Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Wer Arbeitnehmer (Dienstnehmer) iSd § 3 Abs 4 AÜG ist, ergibt sich aus dem allgemeinen Arbeitsvertragsrecht, wobei allerdings die Bezeichnung des Vertrages durch die Parteien nicht entscheidend ist. Während Arbeitnehmernehmer (Dienstnehmer) als überlassene Arbeitskraft dem Vollversicherungsschutz des ASVG unterliegen, ist dies bei arbeitnehmerähnlichen Personen nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 ASVG der Fall. Unter dem Gesichtspunkt der möglichen Anwendbarkeit des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes ist daher zunächst zu klären, ob die einzelnen Beschäftigten (hier: Discjockeys) zum Inhaber einer Agentur in einem Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG in den maßgeblichen Zeiträumen gestanden haben, wobei für die Beurteilung des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses (Arbeitsverhältnisses) iSd § 4 Abs 2 ASVG das jeweilige Beschäftigungsbild der einzelnen Discjockeys bei jenen Unternehmen (Diskotheken, Gasthäuser), für die sie jeweils tätig wurden, ausschlaggebend ist.Wer Arbeitnehmer (Dienstnehmer) iSd Paragraph 3, Absatz 4, AÜG ist, ergibt sich aus dem allgemeinen Arbeitsvertragsrecht, wobei allerdings die Bezeichnung des Vertrages durch die Parteien nicht entscheidend ist. Während Arbeitnehmernehmer (Dienstnehmer) als überlassene Arbeitskraft dem Vollversicherungsschutz des ASVG unterliegen, ist dies bei arbeitnehmerähnlichen Personen nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG der Fall. Unter dem Gesichtspunkt der möglichen Anwendbarkeit des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes ist daher zunächst zu klären, ob die einzelnen Beschäftigten (hier: Discjockeys) zum Inhaber einer Agentur in einem Beschäftigungsverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG in den maßgeblichen Zeiträumen gestanden haben, wobei für die Beurteilung des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses (Arbeitsverhältnisses) iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG das jeweilige Beschäftigungsbild der einzelnen Discjockeys bei jenen Unternehmen (Diskotheken, Gasthäuser), für die sie jeweils tätig wurden, ausschlaggebend ist.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden.Die wirtschaftliche Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden.

Die persönliche Leistungspflicht indiziert nicht notwendig persönliche Abhängigkeit, kommt sie doch auch bei eindeutig in Unabhängigkeit ausgeübten Beschäftigungen (etwa: Werkvertrag mit einer Person, auf deren persönliche Arbeitsleistung der Besteller Wert legt) vor.

Für die Bejahung einer persönlichen Abhängigkeit genügt es, wenn die - wenn auch nur während eines Teilzeitraumes der Normalarbeitszeit (Teilzeitbeschäftigung) - übernommene Verpflichtung zu einer ihrer Art nach bestimmten Arbeitsleistung den Arbeitenden während dieser Zeit so in Anspruch nimmt, daß er über diese Zeit auf längere Zeit nicht frei verfügen kann und ihre Nichteinhaltung daher einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsquenzen (disziplinäre Verantwortlichkeit) darstellt.

Aus dem Umstand, daß es den einzelnen Discjockeys freistand, Engagements abzulehnen, das heißt, das Eingehen einer sich über einen bestimmten Zeitraum erstreckenden Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen für einen bestimmten Dritten zu verweigern, kann noch keine Aussage darüber getroffen werden, inwieweit innerhalb eines einmal eingegangenen Engagements die einmal übernommene generelle Verpflichtung zur Erbringung der Dienstleistung "ausgesetzt" werden durfte. Da gerade die Erwartung einer durch den persönlichen Stil geprägten künstlerischen Note der von den einzelnen Discjockeys zu erbringenden Dienstleistungen mit einer GENERELLEN Vertretungsmöglichkeit in Widerspruch stünde, ist grundsätzlich von persönlicher Arbeitspflicht auszugehen.

Die sanktionslose Berechtigung zum Nichterscheinen oder zur jederzeitigen Beendigung einer übernommenen Arbeitsverpflichtung - und nicht schon das tatsächliche Nichterscheinen oder das tatsächliche vorzeitige Beenden der Beschäftigung - spräche gegen die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit. Wird die Tätigkeit (hier: als Discjockey) nach Tagen berechnet, kann die Nichtzahlung im Falle der infolge frühzeitiger Beendigung des Engagements nicht mehr erbrachten Dienstleistung nicht als "Sanktion" verstanden werden. Vielmehr ist gerade diese finanzielle Einbuße auf "eigenes Risiko", sowie die mangelnde Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Verhinderungsfall dann (das heißt wenn kein Arbeitsverhältnis vorliegt) nicht als eine Frage der Zulässigkeit der diesbezüglichen Vereinbarung zu sehen, sondern als Folge des "Unternehmerrisikos".

Eine aus der bloßen Art der übernommenen Tätigkeit erfließende Bindung an Ort und Zeit der Tätigkeit indiziert - für sich allein genommen - nicht notwendig persönliche Abhängigkeit (Hinweis E 19.3.1984, 81/08/0061, VwSlg 11.361 A/1984).

Die Art des Entgeltes oder der Entgeltleistung ist in der Regel kein unterscheidungskräftiges Merkmal dafür, ob der Beschäftigte seine Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit verrichtet oder nicht, ebensowenig wie die Art der Versteuerung seiner Einkünfte, der Entrichtung von Umsatzsteuer oder das Bestehen einer Pflichtversicherung Rückschlüsse darauf zulassen, ob eine Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht wird oder nicht.

Sachbezogene Weisungen und Kontrollen schließen die persönliche Unabhängigkeit dessen, der einen Arbeitserfolg (ein Werk oder eine Leistungsgesamtheit) zu verrichten hat, ebenso wenig aus, wie Absprachen bezüglich der Arbeitszeit, wenn diese von der Art der Tätigkeit her notwendig sind (Hinweis E 23.5.1985, 84/08/0070).

Die Einflußnahme des Dienstnehmers auf die Gestaltung seiner Arbeitszeit kann seine persönliche Abhängigkeit nur dann ausschließen, wenn er in seinem arbeitsbezogenen Verhalten unabhängig ist (Hinweis E 3.7.1990, 88/08/0293).

Der Umstand, daß ein Dienstnehmer "unmittelbar der disziplinären Gewalt" seines Dienstgebers untersteht, setzt zumindest voraus, daß der betreffende Dienstgeber als Dienstgeber von (im Sinne eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs 2 ASVG zu qualifizierenden) Leiharbeitsverhältnissen anzusehen wäre (Hinweis E 19.6.1990, 88/08/0097).Der Umstand, daß ein Dienstnehmer "unmittelbar der disziplinären Gewalt" seines Dienstgebers untersteht, setzt zumindest voraus, daß der betreffende Dienstgeber als Dienstgeber von (im Sinne eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zu qualifizierenden) Leiharbeitsverhältnissen anzusehen wäre (Hinweis E 19.6.1990, 88/08/0097).

Zwischen dem Inhaber einer Agentur und Discjockeys liegen durchgehende Leiharbeitsverhältnisse (als Grundlage der jeweiligen Überlassung der Discjockeys an die einzelnen Gastwirte) dann nicht vor, wenn die Discjockeys nicht verpflichtet sind, einer solchen Überlassung nachzukommen, sondern das Angebot eines Engagements auch jeweils ablehnen können und überdies zwischen den einzelnen Engagements gegenüber dem Agenturinhaber keinen Entgeltanspruch haben. Liegt aber ein - als Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs 2 ASVG zu qualifizierendes - durchgehendes Leiharbeitsverhältnis zwischen dem Agenturinhaber und den Discjockeys nicht vor, dann kann das Weisungsrecht der einzelnen Gastwirte jedenfalls nicht als Ausübung der "mittelbar disziplinären Gewalt" des Agenturinhabers aus einem solchen Beschäftigungsverhältnis gedeutet werden.Zwischen dem Inhaber einer Agentur und Discjockeys liegen durchgehende Leiharbeitsverhältnisse (als Grundlage der jeweiligen Überlassung der Discjockeys an die einzelnen Gastwirte) dann nicht vor, wenn die Discjockeys nicht verpflichtet sind, einer solchen Überlassung nachzukommen, sondern das Angebot eines Engagements auch jeweils ablehnen können und überdies zwischen den einzelnen Engagements gegenüber dem Agenturinhaber keinen Entgeltanspruch haben. Liegt aber ein - als Beschäftigungsverhältnis gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zu qualifizierendes - durchgehendes Leiharbeitsverhältnis zwischen dem Agenturinhaber und den Discjockeys nicht vor, dann kann das Weisungsrecht der einzelnen Gastwirte jedenfalls nicht als Ausübung der "mittelbar disziplinären Gewalt" des Agenturinhabers aus einem solchen Beschäftigungsverhältnis gedeutet werden.

Besteht zwischen einem Inhaber einer Agentur und Discjockeys ein Vermittlungsvertrag und bestehen auch für die Dauer der einzelnen Engagements keine anderen vertraglichen Beziehungen zwischen dem Inhaber der Agentur und den Discjockeys, so ist der Inhaber der Agentur jedenfalls nicht Dienstgeber der Discjockeys im Sinne des § 35 Abs 1 ASVG.Besteht zwischen einem Inhaber einer Agentur und Discjockeys ein Vermittlungsvertrag und bestehen auch für die Dauer der einzelnen Engagements keine anderen vertraglichen Beziehungen zwischen dem Inhaber der Agentur und den Discjockeys, so ist der Inhaber der Agentur jedenfalls nicht Dienstgeber der Discjockeys im Sinne des Paragraph 35, Absatz eins, ASVG.