Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Nach stRsp des VwGH ist "Sache" im Sinne des § 66 Abs 4 AVG die Angelegenheit, die den Gegenstand des Verfahrens bzw den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde gebildt hat (im Falle einer eingeschränkten Berufung der vom Rechtsmittel erfaßte Teil des Bescheides, wenn dieser vom übrigen Bescheidinhalt trennbar ist). Die Berufungsbehörde darf demnach nicht über anderes entscheiden, als Gegenstand der Entscheidung der Vorinstanz war.Nach stRsp des VwGH ist "Sache" im Sinne des Paragraph 66, Absatz 4, AVG die Angelegenheit, die den Gegenstand des Verfahrens bzw den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde gebildt hat (im Falle einer eingeschränkten Berufung der vom Rechtsmittel erfaßte Teil des Bescheides, wenn dieser vom übrigen Bescheidinhalt trennbar ist). Die Berufungsbehörde darf demnach nicht über anderes entscheiden, als Gegenstand der Entscheidung der Vorinstanz war.

Die Berufungsbehörde kann, wenn sie die Umschreibung der Tat in einem Straferkenntnis der Unterbehörde für unzureichend hält, die Tat in ihrem Bescheid näher umschreiben und (auch zeitlich) präzisieren. Aus diesem Grunde ist die Berufungsbehörde auch berechtigt, die Bestrafung eines Besch mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, daß ihm die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei.

Nach der Rsp des VwGH muß in der Tatumschreibung gem § 44a lit a VStG zum Ausdruck kommen, ob ein bestimmter Besch die Tat in eigener Verantwortung oder als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortliche begangen hat (Hinweis E VS 16.1.1987, 86/18/0073, VwSlg 12375 A/1987). Diese Rechtsauffassung hat auch durch das E VS 30.1.1990, 89/18/0008, wonach die Zitierung des § 9 VStG im Spruch des Straferkenntnisses unter dem Gesichtspunkt des § 44a lit b VStGNach der Rsp des VwGH muß in der Tatumschreibung gem Paragraph 44 a, Litera a, VStG zum Ausdruck kommen, ob ein bestimmter Besch die Tat in eigener Verantwortung oder als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortliche begangen hat (Hinweis E VS 16.1.1987, 86/18/0073, VwSlg 12375 A/1987). Diese Rechtsauffassung hat auch durch das E VS 30.1.1990, 89/18/0008, wonach die Zitierung des Paragraph 9, VStG im Spruch des Straferkenntnisses unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 44 a, Litera b, VStG

(Bezeichnung der "verletzten Verwaltungsvorschrift") nicht gefordert ist, keine Änderung erfahren.

Im Bescheidspruch bedarf es der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift erforderlich sind. Der Spruch eines Straferkenntnisses muß also so gefaßt sein, daß die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, dh aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Verwaltungsübertretung geschlossen werden kann (Hinweis E VS 8.5.1987, 85/18/0257, VwSlg 12466 A/1987).

Die Behörde ist verpflichtet, dem Beschuldigten einerseits die als erwiesen angenommene Tat, andererseits die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, richtig und vollständig vorzuhalten. Im Hinblick auf den auf solche Weise klar abgegrenzten Schuldspruch muß die Fragestellung behandelt werden können, ob die Verwirklichung der Tatbestandselemente, die der im Straferkenntnis als verletzt angeführten Verwaltungsvorschrift innewohnen, als nachgewiesen anzusehen ist und ob diese Sachverhaltselemente und Tatbestandselemente einander rechtlich richtig zugeordnet worden sind.

Wesentlich für die Ausspielung ist das Verhältnis zwischen Unternehmer einerseits und Spieler andererseits sowie das Inaussichtstellen einer Gegenleistung für die vermögensrechtliche Leistung der Spieler (Hinweis E 10.11.1980, 571/80). Letzteres ist aber nach Auffassung des VwGH bereits dann der Fall, wenn der (die) Glücksspielautomat(en) in betriebsbereitem Zustand aufgestellt sind oder aus den Umständen hervorgeht, daß jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist (Hinweis E 20.10.1989, 86/17/0201; E 14.8.1991, 89/17/0238). Derjenige, der dies auf seine Rechnung ermöglicht, "führt" iSd § 50 Abs 1 Z 1 GSpG 1962 das Glücksspiel durch; nichts anderesWesentlich für die Ausspielung ist das Verhältnis zwischen Unternehmer einerseits und Spieler andererseits sowie das Inaussichtstellen einer Gegenleistung für die vermögensrechtliche Leistung der Spieler (Hinweis E 10.11.1980, 571/80). Letzteres ist aber nach Auffassung des VwGH bereits dann der Fall, wenn der (die) Glücksspielautomat(en) in betriebsbereitem Zustand aufgestellt sind oder aus den Umständen hervorgeht, daß jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist (Hinweis E 20.10.1989, 86/17/0201; E 14.8.1991, 89/17/0238). Derjenige, der dies auf seine Rechnung ermöglicht, "führt" iSd Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG 1962 das Glücksspiel durch; nichts anderes

wollte die Beh im konkreten Fall mit den Worten "... betrieben hat

... " zum Ausdruck bringen. Die dem Besch vorgeworfene Tathandlung

ist daher im Spruch des angefochtenen Bescheides hinlänglich umschrieben; es war nicht erforderlich, Feststellungen darüber zu treffen, welcher Spieler mit welchem Glücksautomaten spielte, wie hoch der konkret geleistete Einsatz war und welcher Gewinn tatsächlich ausbezahlt wurde.

Es ist nicht erforderlich, im Spruch neben der Anführung des objektiven Tatbestandes auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale (die Schuldform) zu nennen (Hinweis E 10.11.1989, 85/17/0112).

§ 44a lit b VStG 1950 verlangt nur die Zitierung der Verwaltungsvorschrift, gegen die mit der Tat verstoßen wurde. Nach dem Wortlaut des § 44a VStG 1950 kommt es weder bei der Umschreibung der Tat nach lit a noch bei der Zitierung der Verwaltungsvorschrift nach lit b auf jene Vorschrift an, die einen Verstoß gegen die Gebots- oder Verbotsnorm als Verwaltungsübertretung erklärt. Der Anordnung des § 44 a lit b VStG 1950 wird daher durch die Anführung derjenigen Norm im Spruch als verletzte Verwaltungsvorschrift entsprochen, unter die die Tat nach § 44a lit a leg cit zu subsumieren ist, ohne dass es der Zitierung der Vorschrift, die einen Verstoß gegen die Gebots- oder Verbotsnorm als Verwaltungsübertretung erklärt, bedurfte.Paragraph 44 a, Litera b, VStG 1950 verlangt nur die Zitierung der Verwaltungsvorschrift, gegen die mit der Tat verstoßen wurde. Nach dem Wortlaut des Paragraph 44 a, VStG 1950 kommt es weder bei der Umschreibung der Tat nach Litera a, noch bei der Zitierung der Verwaltungsvorschrift nach Litera b, auf jene Vorschrift an, die einen Verstoß gegen die Gebots- oder Verbotsnorm als Verwaltungsübertretung erklärt. Der Anordnung des Paragraph 44, a Litera b, VStG 1950 wird daher durch die Anführung derjenigen Norm im Spruch als verletzte Verwaltungsvorschrift entsprochen, unter die die Tat nach Paragraph 44 a, Litera a, leg cit zu subsumieren ist, ohne dass es der Zitierung der Vorschrift, die einen Verstoß gegen die Gebots- oder Verbotsnorm als Verwaltungsübertretung erklärt, bedurfte.

Der VwGH erachtet die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG 1962 idF 1976/626 bzw idF 1979/98 durchaus für sachgerecht, weil bei der Geringfügigkeit der dort genannten Beträge die sonst gegebenen Gefahren des Glücksspiels vernachlässigt werden können, zumal es dann dem Landesgesetzgeber obliegt, die von ihm für erforderlich erachteten Regelungen zu treffen.Der VwGH erachtet die Ausnahmebestimmung des Paragraph 4, Absatz 2, GSpG 1962 in der Fassung 1976/626 bzw in der Fassung 1979/98 durchaus für sachgerecht, weil bei der Geringfügigkeit der dort genannten Beträge die sonst gegebenen Gefahren des Glücksspiels vernachlässigt werden können, zumal es dann dem Landesgesetzgeber obliegt, die von ihm für erforderlich erachteten Regelungen zu treffen.

Die Bundesverfassung setzt den Begriff des Monopols als Ausnahme vom Grundrecht der Erwerbsfreiheit voraus; in der Ermächtigung, ein Staatsmonopol zu schaffen, muß man zugleich auch die Ermächtigung begreifen, alle anderen - vom Monopolträger verschiedenen - Rechtssubjekte von bestimmten Tätigkeiten auszuschließen. Bei Beantwortung der Frage, welche Art von Monopolen sich auf den Kompetenzbestand des Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG zu stützen vermag, ist im Sinne der "Versteinerungstheorie" auf die vom Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1925 vorgefundene Rechtslage abzustellen; Monopole, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG bereits bestanden, sind jedenfalls verfassungsrechtlich gedeckt. In diesem Sinn ist etwa auch der VfGH in seiner Judikatur davon ausgegangen, daß sich etwa eine bundesgesetzliche Regelung des Glücksspielmonopols auf Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG zu stützen vermag (Hinweis E VfGH 30.9.1989, B 1278/88). Daraus folgt, daß das Glücksspielmonopol nicht der in Art 6 StGG garantierten Erwerbsfreiheit widerspricht.Die Bundesverfassung setzt den Begriff des Monopols als Ausnahme vom Grundrecht der Erwerbsfreiheit voraus; in der Ermächtigung, ein Staatsmonopol zu schaffen, muß man zugleich auch die Ermächtigung begreifen, alle anderen - vom Monopolträger verschiedenen - Rechtssubjekte von bestimmten Tätigkeiten auszuschließen. Bei Beantwortung der Frage, welche Art von Monopolen sich auf den Kompetenzbestand des Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4, B-VG zu stützen vermag, ist im Sinne der "Versteinerungstheorie" auf die vom Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1925 vorgefundene Rechtslage abzustellen; Monopole, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4, B-VG bereits bestanden, sind jedenfalls verfassungsrechtlich gedeckt. In diesem Sinn ist etwa auch der VfGH in seiner Judikatur davon ausgegangen, daß sich etwa eine bundesgesetzliche Regelung des Glücksspielmonopols auf Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4, B-VG zu stützen vermag (Hinweis E VfGH 30.9.1989, B 1278/88). Daraus folgt, daß das Glücksspielmonopol nicht der in Artikel 6, StGG garantierten Erwerbsfreiheit widerspricht.

Die im Erkenntnis des VfGH vom 30.9.1989, B 1278/88, als Rechtfertigung für die Geringhaltung der Zahl der betriebenen Spielbanken ins Treffen geführten Argumente - nämlich die möglichen negativen Begleiterscheinungen und Gefahren des Betriebes von Spielbanken, so etwa die durch die Spielleidenschaft herbeigeführte Gefahr wirtschaftlicher Existenzgefährdung von Menschen, die möglichen unerlaubten Aktivitäten der Veranstalter von Spielbanken oder die Gefahr des Eindringens krimineller Kreise in diesen Bereich - können zwanglos auch für die Rechtfertigung des Glücksspielmonopols überhaupt herangezogen werden.

Mängel des Verfahrens erster Instanz wie etwa die Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör sind im Berufungsverfahren sanierbar bzw durch die Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides saniert.

Bei der Vollziehung eines Bundesgesetzes durch die Bezirksverwaltungsbehörde iSd § 26 Abs 1 VStG hat über die Berufung gem § 51 Abs 1 VStG der LH zu entscheiden (Hinweis E 11.3.1983, 81/17/0149, 0150; E VfGH 23.6.1989, B 588/89).Bei der Vollziehung eines Bundesgesetzes durch die Bezirksverwaltungsbehörde iSd Paragraph 26, Absatz eins, VStG hat über die Berufung gem Paragraph 51, Absatz eins, VStG der LH zu entscheiden (Hinweis E 11.3.1983, 81/17/0149, 0150; E VfGH 23.6.1989, B 588/89).

§ 50 GSpG idF 1986/292 unterscheidet nicht mehr zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit. § 5 Abs 1 VStG idF 1987/516 findet daher Anwendung. Es ist daher Sache des Besch, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.Paragraph 50, GSpG in der Fassung 1986/292 unterscheidet nicht mehr zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit. Paragraph 5, Absatz eins, VStG in der Fassung 1987/516 findet daher Anwendung. Es ist daher Sache des Besch, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

Auch irrige Gesetzesauslegung ist ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, daß die irrige Gesetzesauslegung unverschuldet war und daß er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (Hinweis 30.11.1981, 81/17/0126).