Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides ausgesprochene Verpflichtung der Beschwerdeführerin zum Ersatz der Pauschalgebühren stützt sich gemäß § 319 Abs. 1 BVergG 2006 ausschließlich darauf, dass die Mitbeteiligte mit ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung obsiegt hat. Der die Beschwerdeführerin zweifellos belastende Spruchpunkt II. kann daher vorliegend vom Verwaltungsgerichtshof nur unter der Voraussetzung aufgehoben werden, dass sich die mit Spruchpunkt I. ausgesprochene Nichtigerklärung der Ausschreibung als rechtswidrig erweist. Schon deshalb ist die Beschwerdeführerin ungeachtet des Umstandes, dass sie die Ausschreibung zwischenzeitig widerrufen hat, auch durch den Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides weiterhin beschwert.Die mit Spruchpunkt römisch zwei. des angefochtenen Bescheides ausgesprochene Verpflichtung der Beschwerdeführerin zum Ersatz der Pauschalgebühren stützt sich gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 ausschließlich darauf, dass die Mitbeteiligte mit ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung obsiegt hat. Der die Beschwerdeführerin zweifellos belastende Spruchpunkt römisch zwei. kann daher vorliegend vom Verwaltungsgerichtshof nur unter der Voraussetzung aufgehoben werden, dass sich die mit Spruchpunkt römisch eins. ausgesprochene Nichtigerklärung der Ausschreibung als rechtswidrig erweist. Schon deshalb ist die Beschwerdeführerin ungeachtet des Umstandes, dass sie die Ausschreibung zwischenzeitig widerrufen hat, auch durch den Spruchpunkt römisch eins. des angefochtenen Bescheides weiterhin beschwert.

Die im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 [Artikel 44, 48, 53 dieser RL] entsprechen nahezu den entsprechenden Bestimmungen der (Vorgänger)Richtlinie 92/50/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. L 209, 1, in der durch die Richtlinie 97/52/EG, ABl. L 328, 1, geänderten Fassung (Richtlinie 92/50), zumal die Richtlinie 2004/18 nach ihrem ersten Erwägungsgrund eine Neufassung der in unterschiedlicher Weise auf Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge anwendbaren Richtlinien in einem einzigen Text darstellt (vgl. so das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 in der Rechtssache C-337/06, Bayrischer Rundfunk, Slg. 2007, I-11173, Randnr. 5). Daher ist die Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie 92/50, insbesondere das immer wieder angeführte Urteil "Lianakis" auch für das vorliegende Verfahren maßgeblich.Die im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 [Artikel 44, 48, 53 dieser RL] entsprechen nahezu den entsprechenden Bestimmungen der (Vorgänger)Richtlinie 92/50/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, Amtsblatt L 209, 1, in der durch die Richtlinie 97/52/EG, Amtsblatt L 328, 1, geänderten Fassung (Richtlinie 92/50), zumal die Richtlinie 2004/18 nach ihrem ersten Erwägungsgrund eine Neufassung der in unterschiedlicher Weise auf Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge anwendbaren Richtlinien in einem einzigen Text darstellt vergleiche so das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 in der Rechtssache C-337/06, Bayrischer Rundfunk, Slg. 2007, I-11173, Randnr. 5). Daher ist die Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie 92/50, insbesondere das immer wieder angeführte Urteil "Lianakis" auch für das vorliegende Verfahren maßgeblich.

Die Eignungskriterien dienen - wie bereits der 39. Erwägungsgrund zur Richtlinie 2004/18/EG erkennen lässt - der Prüfung bzw. der Auswahl der Bieter selbst und betreffen daher nicht deren Angebot, sondern die Bieter (bzw. deren Unternehmen). Die Zuschlagskriterien dienen dagegen der Bewertung der Angebote - vgl. bereits den 46. Erwägungsgrund zur Richtlinie 2004/18/EG - und müssen daher - wie Art. 53 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2004/18/EG normiert - mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen. Diese theoretische Trennung der beiden Vorgänge (einerseits Prüfung des Unternehmens und andererseits Prüfung des konkreten Angebots dieses Unternehmens) wird auch in der Rechtsprechung des EuGH betont, nach der es sich bei der Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und dem Zuschlag für den Auftrag "um zwei verschiedene Vorgänge handelt, für die unterschiedliche Regeln gelten" (vgl. das Urteil des EuGH vom 24. Jänner 2008, Rechtssache C-532/06, "Lianakis", Randnr. 26).Die Eignungskriterien dienen - wie bereits der 39. Erwägungsgrund zur Richtlinie 2004/18/EG erkennen lässt - der Prüfung bzw. der Auswahl der Bieter selbst und betreffen daher nicht deren Angebot, sondern die Bieter (bzw. deren Unternehmen). Die Zuschlagskriterien dienen dagegen der Bewertung der Angebote - vergleiche bereits den 46. Erwägungsgrund zur Richtlinie 2004/18/EG - und müssen daher - wie Artikel 53, Absatz eins, Litera a, der Richtlinie 2004/18/EG normiert - mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen. Diese theoretische Trennung der beiden Vorgänge (einerseits Prüfung des Unternehmens und andererseits Prüfung des konkreten Angebots dieses Unternehmens) wird auch in der Rechtsprechung des EuGH betont, nach der es sich bei der Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und dem Zuschlag für den Auftrag "um zwei verschiedene Vorgänge handelt, für die unterschiedliche Regeln gelten" vergleiche das Urteil des EuGH vom 24. Jänner 2008, Rechtssache C-532/06, "Lianakis", Randnr. 26).

Die Beschwerdeführer sind dabei im Recht, dass es durchaus Kriterien geben kann, die zunächst auf das Unternehmen der Bieter (wie im vorliegenden Fall etwa die Qualifikation der Mitarbeiter bzw. eines konkreten Mitarbeiters dieses Unternehmens) abstellen, dennoch aber zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen können, indem sie die unterschiedliche Qualität der zu erbringenden Dienstleistungen überhaupt nachprüfbar machen. Auch der EuGH geht im Urteil "Lianakis" nicht davon aus, dass alle Kriterien, die mit der fachlichen Eignung der Bieter zusammenhängen, in jedem Fall als Zuschlagskriterien unzulässig sind. Zumindest sprechen dafür nach Auffassung des VwGH die Aussagen des EuGH in der Randnr. 30, wo der EuGH als Zuschlagskriterien nur Kriterien ausschließt, die "im Wesentlichen" ("essentiellment") - also nicht in jedem Fall - mit der Beurteilung der fachlichen Eignung zusammenhängen und in der Randnr. 31, wo der EuGH darauf hinweist, dass die Kriterien "in erster Linie" ("principalement") auf die Erfahrung, die Qualifikationen und die (geeigneten) Mittel abstellen. Dem entspricht auch die Aussage des EuGH im Urteil "GAT", Randnr. 66:

dort spricht der EuGH davon, dass "Eine bloße Liste von

Referenzen, ... die nur den Namen und die Zahl der früheren Kunden

der Bieter anführt, aber keine anderen Angaben zu den diesen Kunden erbrachten Leistungen enthält" keinen Hinweis für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes liefert und daher "keinesfalls" ein Zuschlagskriterium darstellt. Nicht ausgeschlossen ist damit, dass eine andere Liste von Referenzen, die es ermöglichen würde, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, doch als Zuschlagskriterium zulässig ist. Im Urteil "Evans Medical" hat der EuGH (zur Richtlinie 77/62/EWG) sogar festgehalten, dass "die Sicherheit der Versorgung" und zwar konkret die "Fähigkeit der Bieterunternehmen ..., die Versorgung des betreffenden Mitgliedstaates zuverlässig und dauerhaft sicherzustellen" als Kriterium zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen kann (Randnrn. 42 bis 44 und 50). Letzlich spricht gegen eine derartige Unzulässigkeit die von Pachner, "Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Vergabe geistiger Leistungen?", ZVB 2008/10, 285ff, angesprochene Überlegung, dass gerade die persönliche Qualifikation des Schlüsselpersonals bei Dienstleistungen eines der wenigen wirklich tauglichen Bestbieterkriterien neben dem Angebotspreis darstellt und gerade für die Vergabepraxis von großer Wichtigkeit ist.

Der Antrag der beschwerdeführenden Partei (hier: des Bundes) auf Zuspruch von Kosten war abzuweisen, weil die belangte Behörde (hier: der Landeshauptmann von Steiermark gegen einen Einspruch in einer Sozialversicherungsangelegenheit) funktionell für die beschwerdeführende Partei tätig geworden ist. Es erscheint gedanklich ausgeschlossen, dass ein und derselbe Rechtsträger sich selbst Kosten ersetzen kann. § 47 VwGG setzt zwei verschiedene Rechtsträger der obsiegenden und der unterlegenen Partei voraus, da nur unter dieser Voraussetzung einem solchen Rechtsträger Aufwandersatz "zufließen" kann (§ 47 Abs 5 letzter Satz VwGG). Ein Kostenersatz, der auf eine bloße Umschichtung innerhalb des Rechenwerks desselben Rechtsträgers (wenn auch zwischen verschiedenen Budgetansätzen) hinausläuft, kann diesem Rechtsträger (hier: dem Bund) nicht "zufließen". Im Falle der Identität des Rechtsträgers, dem der Kostenersatz aufzuerlegen wäre, mit jenem Rechtsträger, dem er zuzusprechen wäre, kommt der Zuspruch von Kostenersatz daher nicht in Betracht (Hinweis E 9. März 1993, 92/06/0226).Der Antrag der beschwerdeführenden Partei (hier: des Bundes) auf Zuspruch von Kosten war abzuweisen, weil die belangte Behörde (hier: der Landeshauptmann von Steiermark gegen einen Einspruch in einer Sozialversicherungsangelegenheit) funktionell für die beschwerdeführende Partei tätig geworden ist. Es erscheint gedanklich ausgeschlossen, dass ein und derselbe Rechtsträger sich selbst Kosten ersetzen kann. Paragraph 47, VwGG setzt zwei verschiedene Rechtsträger der obsiegenden und der unterlegenen Partei voraus, da nur unter dieser Voraussetzung einem solchen Rechtsträger Aufwandersatz "zufließen" kann (Paragraph 47, Absatz 5, letzter Satz VwGG). Ein Kostenersatz, der auf eine bloße Umschichtung innerhalb des Rechenwerks desselben Rechtsträgers (wenn auch zwischen verschiedenen Budgetansätzen) hinausläuft, kann diesem Rechtsträger (hier: dem Bund) nicht "zufließen". Im Falle der Identität des Rechtsträgers, dem der Kostenersatz aufzuerlegen wäre, mit jenem Rechtsträger, dem er zuzusprechen wäre, kommt der Zuspruch von Kostenersatz daher nicht in Betracht (Hinweis E 9. März 1993, 92/06/0226).