Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Nach § 82 Abs 1 BDG idF BGBl 1979/333 (jetzt idF BGBl 1986/389: § 81 Abs 1 Z 3) ist die nachweisliche Ermahnung ausdrücklich als Tatbestandselement im Zusammenhang mit der weiteren Feststellung vorgesehen, dass der Beamte den Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat (Hinweis auf E 31.10.1984, 83/09/0087). Die in der vorher genannten Bestimmung vorgesehene nachweisliche Ermahnung soll den Beamten über seine mangelhaften Leistungen in Kenntnis setzen, um ihm noch Gelegenheit zur Leistungsverbesserung zu geben (Hinweis auf 19.2.1986, 85/09/0155). In einer Ermahnung iSd genannten gesetzlichen Bestimmungen muss zumindestens ein für die spätere Leistungsbeurteilung bedeutsames Fehlverhalten des Beamten dargelegt werden (Hinweis E 30.4.1987, 86/09/0022). Die Verwendung des Wortes "trotz" lässt erkennen, dass neben dem zeitlichen Moment (Beurteilungszeitraum) auch ein kausaler Zusammenhang zwischen den (nicht zufriedenstellenden) Leistungen des Beamten und der (aus diesem Grund erfolgten) Ermahnung gegeben sein muss (Hinweis E 21.5.1986, 86/09/0025).Nach Paragraph 82, Absatz eins, BDG in der Fassung BGBl 1979/333 (jetzt in der Fassung BGBl 1986/389: Paragraph 81, Absatz eins, Ziffer 3,) ist die nachweisliche Ermahnung ausdrücklich als Tatbestandselement im Zusammenhang mit der weiteren Feststellung vorgesehen, dass der Beamte den Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat (Hinweis auf E 31.10.1984, 83/09/0087). Die in der vorher genannten Bestimmung vorgesehene nachweisliche Ermahnung soll den Beamten über seine mangelhaften Leistungen in Kenntnis setzen, um ihm noch Gelegenheit zur Leistungsverbesserung zu geben (Hinweis auf 19.2.1986, 85/09/0155). In einer Ermahnung iSd genannten gesetzlichen Bestimmungen muss zumindestens ein für die spätere Leistungsbeurteilung bedeutsames Fehlverhalten des Beamten dargelegt werden (Hinweis E 30.4.1987, 86/09/0022). Die Verwendung des Wortes "trotz" lässt erkennen, dass neben dem zeitlichen Moment (Beurteilungszeitraum) auch ein kausaler Zusammenhang zwischen den (nicht zufriedenstellenden) Leistungen des Beamten und der (aus diesem Grund erfolgten) Ermahnung gegeben sein muss (Hinweis E 21.5.1986, 86/09/0025).

Die Ermahnung stellt eine inhaltlich wesentliche Voraussetzung für eine negative Leistungsfeststellung dar. Dies folgt insb daraus, daß diese Voraussetzung vom Gesetzgeber im § 81 Abs 1 Z 3 BDG 1979 zwingend und als Bestandteil der Wertung vorgesehen ist und der Ermahnung solcherart die Bedeutung zukommt, daß dem Beamten die Mangelhaftigkeit seiner (oder zumindest einzelner wesentlicher) Leistungen objektiv erkennbar und zu einem Zeitpunkt vor Augen geführt wird, zu dem noch eine Leistungsverbesserung möglich ist.Die Ermahnung stellt eine inhaltlich wesentliche Voraussetzung für eine negative Leistungsfeststellung dar. Dies folgt insb daraus, daß diese Voraussetzung vom Gesetzgeber im Paragraph 81, Absatz eins, Ziffer 3, BDG 1979 zwingend und als Bestandteil der Wertung vorgesehen ist und der Ermahnung solcherart die Bedeutung zukommt, daß dem Beamten die Mangelhaftigkeit seiner (oder zumindest einzelner wesentlicher) Leistungen objektiv erkennbar und zu einem Zeitpunkt vor Augen geführt wird, zu dem noch eine Leistungsverbesserung möglich ist.

Zuständig für die Erstellung eines Leistungsberichtes ist gem § 84 Abs 1 BDG 1979 der unmittelbare Dienstvorgesetzte, der die Leistungen des Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen hat. Entscheidend ist, daß das Werturteil letztlich keine formelhafte Behauptung darstellt,Zuständig für die Erstellung eines Leistungsberichtes ist gem Paragraph 84, Absatz eins, BDG 1979 der unmittelbare Dienstvorgesetzte, der die Leistungen des Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen hat. Entscheidend ist, daß das Werturteil letztlich keine formelhafte Behauptung darstellt,

sondern, daß es für den Beamten einleuchtend ist (Hinweis E 25.4.1991, 90/09/0193).

Mangels einer ausdrücklichen und erkennbaren Ausnahme sind auf das (mit Bescheid abzuschließende) Leistungsfeststellungsverfahren vor der Leistungsfeststellungskommission - wie sich aus § 1 DVG 1984 ergibt - die Bestimmungen des DVG 1984 und des AVG anzuwenden. Es gilt daher im Leistungsfeststellungsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs 2 AVG). Der damit verbundene Grundatz der (rechtlichen) Gleichwertigkeit der Beweismittel kommt im übrigen auch in dem dem bescheidförmig abzuschließenden Verfahren vor der Leistungsfeststellungskommission vorgelagerten Leistungsfeststellungsverfahren vor der Dienstbehörde, das mit Mitteilung endet, zum Ausdruck, bestimmt doch § 87 Abs 1 BDG 1979, daß die Dienstbehörde auf Grund des Berichtes (des Vorgesetzten) oder des Antrages (des Beamten) und der allfälligen Stellungnahmen sowie sonstiger Erhebungen und eigener Wahrnehmungen dem Beamten die dort umschriebene Mitteilung zu machen hat.Mangels einer ausdrücklichen und erkennbaren Ausnahme sind auf das (mit Bescheid abzuschließende) Leistungsfeststellungsverfahren vor der Leistungsfeststellungskommission - wie sich aus Paragraph eins, DVG 1984 ergibt - die Bestimmungen des DVG 1984 und des AVG anzuwenden. Es gilt daher im Leistungsfeststellungsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Paragraph 45, Absatz 2, AVG). Der damit verbundene Grundatz der (rechtlichen) Gleichwertigkeit der Beweismittel kommt im übrigen auch in dem dem bescheidförmig abzuschließenden Verfahren vor der Leistungsfeststellungskommission vorgelagerten Leistungsfeststellungsverfahren vor der Dienstbehörde, das mit Mitteilung endet, zum Ausdruck, bestimmt doch Paragraph 87, Absatz eins, BDG 1979, daß die Dienstbehörde auf Grund des Berichtes (des Vorgesetzten) oder des Antrages (des Beamten) und der allfälligen Stellungnahmen sowie sonstiger Erhebungen und eigener Wahrnehmungen dem Beamten die dort umschriebene Mitteilung zu machen hat.

Dem Vorgesetztenbericht kommt insoweit eine besondere Bedeutung zu, als das BDG 1979 bei jedem Leistungsfeststellungsverfahren (ohne Rücksicht auf die Art seiner Einleitung) die Erstattung eines Vorgesetztenberichtes (einer Stellungnahme zum Antrag des Beamten auf Leistungsfeststellung gemäß § 86 Abs 2 BDG 1979) vorsieht, die Befassung des Vorgesetzten also im Leistungsfeststellungsverfahren ein notwendig einzuholendes Beweismittel ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung wird bei der Beurteilung des inneren Wahrheitsgehaltes der von der Leistungsfeststellungsbehörde herangezogenen Beweismittel auch zu beachten sein, daß der (unmittelbare) Vorgesetze in der Regel schon auf Grund des gegebenen Naheverhältnisses öfter als jeder andere Gelegenheit hat, den Beamten während des Beurteilungszeitraumes in den verschiedensten Situationen kennenzulernen und er deshalb in besonderer Weise instand gesetzt wird, sich ein ausgewogenes Urteil über die Leistungen des Beamten zu bilden, sodaß im allgemeinen seiner Beurteilung unter diesem Gesichtspunkt eine besondere Bedeutung zukommen wird, sofern der Vorgesetzte nicht - etwa wegen naher Verwandtschaft, Freundschaft oder auch Verfeindung mit dem ihm unterstellten Beamten - die gebotene Objektivität vermissen läßt (Hinweis E 28.9.1983, 83/09/0091 sowie E 15.12.1989, 87/09/0009) oder der Bericht des Vorgesetzten nicht hinreichend erkennen läßt, wie er zum (Gesamt)Werturteil gelangte.Dem Vorgesetztenbericht kommt insoweit eine besondere Bedeutung zu, als das BDG 1979 bei jedem Leistungsfeststellungsverfahren (ohne Rücksicht auf die Art seiner Einleitung) die Erstattung eines Vorgesetztenberichtes (einer Stellungnahme zum Antrag des Beamten auf Leistungsfeststellung gemäß Paragraph 86, Absatz 2, BDG 1979) vorsieht, die Befassung des Vorgesetzten also im Leistungsfeststellungsverfahren ein notwendig einzuholendes Beweismittel ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung wird bei der Beurteilung des inneren Wahrheitsgehaltes der von der Leistungsfeststellungsbehörde herangezogenen Beweismittel auch zu beachten sein, daß der (unmittelbare) Vorgesetze in der Regel schon auf Grund des gegebenen Naheverhältnisses öfter als jeder andere Gelegenheit hat, den Beamten während des Beurteilungszeitraumes in den verschiedensten Situationen kennenzulernen und er deshalb in besonderer Weise instand gesetzt wird, sich ein ausgewogenes Urteil über die Leistungen des Beamten zu bilden, sodaß im allgemeinen seiner Beurteilung unter diesem Gesichtspunkt eine besondere Bedeutung zukommen wird, sofern der Vorgesetzte nicht - etwa wegen naher Verwandtschaft, Freundschaft oder auch Verfeindung mit dem ihm unterstellten Beamten - die gebotene Objektivität vermissen läßt (Hinweis E 28.9.1983, 83/09/0091 sowie E 15.12.1989, 87/09/0009) oder der Bericht des Vorgesetzten nicht hinreichend erkennen läßt, wie er zum (Gesamt)Werturteil gelangte.

Aufgabe der Leistungsfeststellungskommission ist die Objektivierung des Vorgesetztenberichtes (Hinweis E 26.6.1991, 91/09/0064).

Die im § 85 Abs 1 erster Satz BDG 1979 in der ersten Vorstufe des Leistungsfeststellungsverfahrens vorgesehene Befassung des Beamten (insbesondere das Mitarbeitergespräch) geht über den mit dem im Leistungsfeststellungsverfahren im engeren Sinn geltenden Verfahrensgrundsatz der Wahrung des Parteiengehörs verfolgten Zweck hinaus. Mit dem Erfordernis der Führung eines Mitarbeitergesprächs, das sich auf die für den Inhalt des beabsichtigten Berichtes des Vorgesetzten gleichfalls maßgebenden Beurteilungsmerkmale (Umfang und Wertigkeit der Leistungen des Beamten) konkret und unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles zu beziehen hat, hat nämlich der Gesetzgeber auch ein Element der Unmittelbarkeit in die Vorstufe zum Leistungsfeststellungsverfahren im engeren SinnDie im Paragraph 85, Absatz eins, erster Satz BDG 1979 in der ersten Vorstufe des Leistungsfeststellungsverfahrens vorgesehene Befassung des Beamten (insbesondere das Mitarbeitergespräch) geht über den mit dem im Leistungsfeststellungsverfahren im engeren Sinn geltenden Verfahrensgrundsatz der Wahrung des Parteiengehörs verfolgten Zweck hinaus. Mit dem Erfordernis der Führung eines Mitarbeitergesprächs, das sich auf die für den Inhalt des beabsichtigten Berichtes des Vorgesetzten gleichfalls maßgebenden Beurteilungsmerkmale (Umfang und Wertigkeit der Leistungen des Beamten) konkret und unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles zu beziehen hat, hat nämlich der Gesetzgeber auch ein Element der Unmittelbarkeit in die Vorstufe zum Leistungsfeststellungsverfahren im engeren Sinn

eingeführt: Der Vorgesetzte, dessen Bericht im Leistungsfeststellungsverfahren im Regelfall von ausschlaggebender Bedeutung ist, soll sich persönlich ein Bild über das Zutreffen oder allenfalls auch das Unterbleiben seiner Absicht, einen Leistungsfeststellungsbericht bestimmten Inhaltes zu erstatten, machen. Damit soll eine erhöhte Gewähr für die Richtigkeit des in der Leistungsfeststellung liegenden, nur einer beschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegenden Werturteiles geschaffen werden (Hinweis E 23.11.1989, 89/09/0028, VwSlg 13067 A/1989).

Die Unterlassung oder (in materieller Hinsicht) mangelhafte Führung des Mitarbeitergespräches durch den Vorgesetzten kann insbesondere auch nicht durch die Einhaltung der Bestimmungen des § 85 Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 zweiter Satz BDG 1979 oder durch Wahrung des Parteiengehörs im Leistungsfeststellungsverfahren im engeren Sinn saniert bzw ersetzt werden. Vielmehr muß das Unterlassen (die mangelhafte Führung) des Mitarbeitergespräches zur Einstellung des (dessenungeachtet auf Grund des Berichtes des Vorgesetzten eingeleiteten) Leistungsfeststellungsverfahrens vor der Leistungsfeststellungskommission führen, weil ein ohne Durchführung des zwingend vorgeschriebenen Mitarbeitergespräches zustande gekommener und erstatteter Vorgesetztenbericht keine taugliche Grundlage für eine dem Gesetz entsprechende Leistungsfeststellung sein kann. Dies gilt nur dann nicht, wenn die gesetzmäßige Durchführung des Mitarbeitergespräches vom Beamten selbst vereitelt wurde (Hinweis E 23.11.1989, 89/09/0028, VwSlg 13067 A/1989).Die Unterlassung oder (in materieller Hinsicht) mangelhafte Führung des Mitarbeitergespräches durch den Vorgesetzten kann insbesondere auch nicht durch die Einhaltung der Bestimmungen des Paragraph 85, Absatz eins, zweiter Satz und Absatz 2, zweiter Satz BDG 1979 oder durch Wahrung des Parteiengehörs im Leistungsfeststellungsverfahren im engeren Sinn saniert bzw ersetzt werden. Vielmehr muß das Unterlassen (die mangelhafte Führung) des Mitarbeitergespräches zur Einstellung des (dessenungeachtet auf Grund des Berichtes des Vorgesetzten eingeleiteten) Leistungsfeststellungsverfahrens vor der Leistungsfeststellungskommission führen, weil ein ohne Durchführung des zwingend vorgeschriebenen Mitarbeitergespräches zustande gekommener und erstatteter Vorgesetztenbericht keine taugliche Grundlage für eine dem Gesetz entsprechende Leistungsfeststellung sein kann. Dies gilt nur dann nicht, wenn die gesetzmäßige Durchführung des Mitarbeitergespräches vom Beamten selbst vereitelt wurde (Hinweis E 23.11.1989, 89/09/0028, VwSlg 13067 A/1989).

Im Lichte des Sparsamkeitsgebotes und Wirtschaftlichkeitsgebotes (Art 51a und 126b Abs 5 B-VG) erscheint primär der Freizeitausgleich für Überstunden, wenn dieser möglich ist, geboten.Im Lichte des Sparsamkeitsgebotes und Wirtschaftlichkeitsgebotes (Artikel 51 a und 126 b Absatz 5, B-VG) erscheint primär der Freizeitausgleich für Überstunden, wenn dieser möglich ist, geboten.

Wenn dem Beamten (im Beschwerdefall) ua der Inhalt von Berufungsausführungen in einem laufenden Verwaltungsverfahren vorgehalten wird, so darf derartiges in dieser Form überhaupt nicht Gegenstand eines Leistungsfeststellungsverfahrens sein.