Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die Arbeitslosenversicherungspflicht nach § 1 Abs 1 lit a AlVG knüpft an ein "Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt" im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG an und endet mit ihm (Hinweis E 29.11.1984, 83/08/0083, VwSlg 11600 A/1984).Die Arbeitslosenversicherungspflicht nach Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG knüpft an ein "Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt" im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG an und endet mit ihm (Hinweis E 29.11.1984, 83/08/0083, VwSlg 11600 A/1984).

Die wirtschaftliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden.Die wirtschaftliche Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden.

Das vertraglich Vereinbarte hat zunächst die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich

(Hinweis E 2.7.1991, 89/08/0310).

Den Parteien eines Vertrages, mit dem die Erbringung von Arbeiten bzw Werkleistungen vereinbart wird, steht es zwar (im Rahmen der in Betracht kommenden zivilrechtlichen Normen) frei, ihre Rechtsbeziehungen entweder als Arbeitsverhältnis iSd § 1151 ABGB und damit eines Beschäftigungsverhältnisses iSd § 4 Abs 2 ASVG oder als (keine Pflichtversicherung begründendes) Rechtsverhältnis (zB als Werkvertragsverhältnis oder freies Dienstverhältnis) auszugestalten; es steht ihnen aber kein isolierter Zugriff auf die Rechtsfolge "Arbeitsverhältnis" bzw "versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis" dahin zu, diese ungeachtet der inhaltlichen Vertragsgestaltung ausschließen zu können (Hinweis E 10.11.1988, 85/08/0171, und E 20.10.1992, 92/08/0047). Der Ausschluß zwingender arbeitsrechtlicher bzw sozialversicherungsrechtlicher Bestimmungen ist vielmehr für den Fall des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses wirkungslos, für den Fall des Nichtvorliegens eines Arbeitsverhältnisses bzw Beschäftigungsverhältnisses aber überflüssig.Den Parteien eines Vertrages, mit dem die Erbringung von Arbeiten bzw Werkleistungen vereinbart wird, steht es zwar (im Rahmen der in Betracht kommenden zivilrechtlichen Normen) frei, ihre Rechtsbeziehungen entweder als Arbeitsverhältnis iSd Paragraph 1151, ABGB und damit eines Beschäftigungsverhältnisses iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG oder als (keine Pflichtversicherung begründendes) Rechtsverhältnis (zB als Werkvertragsverhältnis oder freies Dienstverhältnis) auszugestalten; es steht ihnen aber kein isolierter Zugriff auf die Rechtsfolge "Arbeitsverhältnis" bzw "versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis" dahin zu, diese ungeachtet der inhaltlichen Vertragsgestaltung ausschließen zu können (Hinweis E 10.11.1988, 85/08/0171, und E 20.10.1992, 92/08/0047). Der Ausschluß zwingender arbeitsrechtlicher bzw sozialversicherungsrechtlicher Bestimmungen ist vielmehr für den Fall des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses wirkungslos, für den Fall des Nichtvorliegens eines Arbeitsverhältnisses bzw Beschäftigungsverhältnisses aber überflüssig.

Eine aus der bloßen Art der übernommenen Tätigkeit erfließende Bindung an Ort und Zeit der Tätigkeit indiziert - für sich allein genommen - nicht notwendig persönliche Abhängigkeit (Hinweis E 19.3.1984, 81/08/0061, VwSlg 11.361 A/1984).

Persönliche Abhängigkeit eines Zeitungskolporteurs ist nicht schon deshalb in und durch seine Beschäftigung zu bejahen, weil er den Verkauf von Zeitungen und Zeitschriften an einem bestimmten Standort bzw in einem bestimmten Gebiet und jeweils in einer bestimmten Mindestzeit vorzunehmen hat. Vielmehr ist überdies zu untersuchen, ob zu diesen zeitlichen und örtlichen Beschränkungen seiner Bestimmungsfreiheit (Gestaltungsfreiheit) in bezug auf den Hauptinhalt der von ihm übernommenen Verpflichtungen auch solche in bezug auf deren inhaltliche Gestaltung hinzukommen, die - unter Mitberücksichtigung aller übrigen beschränkenden Umstände (nicht nur in bezug auf den Hauptinhalt der Beschäftigung) - bei der gebotenen Gewichtung der tatsächlichen Merkmale eine persönliche Abhängigkeit des Kolporteurs bewirken.

Weder die Berechtigung des Kolporteurs, zur Abholung der Zeitschriften nicht zu erscheinen oder nicht am Platz zu sein mit der Konsequenz, daß dieser einem anderen Kolporteur angeboten wird (an diesem Standplatz kann nicht mehr zurückgekehrt werden), noch die Berechtigung, die Beschäftigung ohne Anspruch auf denselben Standort bzw dasselbe Gebiet länger als durch zwei Wochen hindurch zu unterbrechen, ist als Befugnis zu werten, im Rahmen der übernommenen Gesamtverpflichtung (dh bei Aufrechterhaltung des Rechtsverhältnisses) sanktionslos (dh ohne die Konsequenz einer Auflösung oder Verschlechterung des Vertragsverhältnisses) grundsätzlich einzelne Arbeitsleistungen ablehnen zu können. Aus der bloßen Berechtigung des Kolporteurs aber, sein Vertragsverhältnis (mit den für den Fall eines Interesses an einer Wiederaufnahme der Beschäftigung unter Umständen ungünstigen Folgen) zu beenden, kann nicht auf eine persönliche Unabhängigkeit in einem aufrechten Rechtsverhältnis geschlossen werden.

Ein festgestellter Nichtgebrauch von der einem Beschäftigten verbal eingeräumten Berechtigung, sich generell vertreten zu lassen, ist bei der (unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles vorzunehmenden) Klärung der Frage mitzuberücksichtigen, ob dem Beschäftigten auch tatsächlich rechtswirksam eine generelle Vertretungsbefugnis eingeräumt wurde, oder ob es sich hiebei nur um eine "Scheinvereinbarung" handelte (Hinweis E 25.1.1994, 92/08/0226).

Für die zivilrechtliche Abgrenzung zwischen Werkvertrag und freiem Dienstvertrag einerseits und abhängigem Dienstvertrag andererseits wird grundsätzlich die (wenn auch nicht immer in voller Schärfe vorzunehmende) Unterscheidung zwischen sachlichen (die Arbeitsziele bzw Arbeitsergebnisse oder das dabei einzuhaltende Verfahren betreffenden) und persönlichen (das eigentlich arbeitsbezogene Verhalten, die Art und Weise der zu verrichtenden Tätigkeiten unmittelbar betreffenden) Weisungen und sich darauf beziehenden Kontrollbefugnissen bzw, wenn das Verhalten schon in dem der Beschäftigung zugrundeliegenden Vertrag vorausbestimmt oder unter Heranziehung anderer Regeln bestimmbar ist, zumindest zwischen im genannten Sinn sachlichen oder personbezogenen Kontrollrechten als bedeutsam erachtet (Hinweis E 20.5.1980, 2397/79, VwSlg 10140 A/1980). Auf diese Unterscheidung wird auch bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung einer Beschäftigung Bedacht genommen (Hinweis E 17.9.1991, 90/08/0152; E 15.12.1992, 91/08/0077; E 31.5.1994, 93/08/0213).

Wird einem Zeitungskolporteur die Art und Weise der Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit (also das eigentliche "Wie" seiner "unternehmerischen" Tätigkeit) nicht nur allgemein, sondern so detailliert vorgeschrieben, daß sich die (verpflichtend übernommenen) Verkaufstätigkeiten auf die von der Vertriebsgesellschaft festgelegten Produkte beschränkt, hinsichtlich derer ihm keine freie Preisgestaltung zusteht, deren Vertrieb keines eigenen Mitteleinsatzes und keiner Beratung oder Information bedarf und die auch sonst keiner Veränderung zugänglich ist, kommt ihm bei einer Festlegung von "Mindestverkaufszeiten" und eines Standortes bzw Gebietes sowie der grundsätzlich persönlichen Arbeitspflicht und der Bestimmungen über das Abholen und die Rückgabe der Zeitungen und Zeitschriften, praktisch kein noch irgendwie relevanter Spiel(Frei)raum für eine eigene "unternehmerische" Gestaltung der Verkaufstätigkeiten zu. Daran ändert nichts, daß die die inhaltliche Gestaltung der Verkaufstätigkeiten praktisch ausschaltenden Vorschriften sowohl im Interesse der Vertriebsgesellschaft als auch des (zum Teil auch gegen Provision arbeitenden) Zeitungskolporteurs auf möglichst gute Arbeitserfolge (Umsätze) abzielen, also werbestrategischen und letztlich umsatzstrategischen Überlegungen entspringen und dem Zeitungskolporteur durch die Verpflichtung zu einem "beim Verkauf der Mehrzahl der Zeitungen und Zeitschriften" einzuhaltenden, von der Vertriebsgesellschaft aufgrund von Verkaufsdaten auf dem gegenständlichen Verkaufsplatz bzw in dem gegenständlichen Gebiet (unter eingeschränkter Mitwirkung des Kolporteurs variabel) festgelegten "Mindestverkauf", insoweit das Risiko des Verkaufsausfalles aufgebürdet wird, sondern bekräftigt die einen eigenen unternehmerischen Spielraum ausschaltenden Verpflichtungen noch als weitere Sanktion.

Wer einer so engen kontrollierten und sanktionierten Weisungsbindung unterliegt, daß er zwar unternehmerische Risiken trägt, aber keine unternehmerischen Chancen wahrnehmen kann, ist kein Unternehmer, sondern - unter Einbeziehung der sonstigen erforderlichen Merkmale - Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG und wohl auch des § 1151 ABGB, zumal zur unternehmerischen Tätigkeit die Wahrnehmung von Risiken und Chancen gehört (hier: Zeitungskolporteur).Wer einer so engen kontrollierten und sanktionierten Weisungsbindung unterliegt, daß er zwar unternehmerische Risiken trägt, aber keine unternehmerischen Chancen wahrnehmen kann, ist kein Unternehmer, sondern - unter Einbeziehung der sonstigen erforderlichen Merkmale - Dienstnehmer iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und wohl auch des Paragraph 1151, ABGB, zumal zur unternehmerischen Tätigkeit die Wahrnehmung von Risiken und Chancen gehört (hier: Zeitungskolporteur).

Darauf, ob eine Vertragsklausel, in der das Wirtschaftsrisiko auf den Zeitungskolporteur überwälzt wird, vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zur Unvereinbarkeit der Vereinbarung einer Mindestarbeitsleistung mit dem Wesen des Arbeitsvertrages als eine solche Vereinbarung zu werten und deshalb wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist, kommt es - jedenfalls bei bloßer Teilnichtigkeit - für die arbeitsrechtliche Einstufung nicht an (Hinweis E 30.4.1991, 90/08/0134). Hat die Sittenwidrigkeit einer solchen Überwälzung des Wirtschaftsrisikos zufolge untrennbaren Zusammenhanges mit anderen Vertragsbestimmungen die Gesamtnichtigkeit des jeweiligen Vertrages zur Folge, ändert dies sozialversicherungsrechtlich an der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses auch nichts, da es bei gebotener Mitberücksichtigung der Verträge auf die darin zum Ausdruck kommende willentliche Gestaltung der Parteien ankommt, und daher eine Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen gesetzliche Regelungen oder andere vorrangige Rechtsgrundlagen, die einer solchen Gestaltung die Rechtswirksamkeit versagen, sozialversicherungsrechtlich ohne Bedeutung ist, wenn die Beschäftigung entsprechend dieser willentlichen Gestaltung abläuft.

Die Berechtigung eines Zeitungskolporteurs, auch während der "Mindestverkaufszeiten" andere Produkte als die von der Vertriebsgesellschaft vertriebenen, mit Ausnahme der unmittelbaren Konkurrenzprodukte, zu verkaufen, stellt für sich allein (losgelöst von anderen Momenten) ein die persönliche Unabhängigkeit indizierendes Moment dar (Hinweis E 10.11.1988, 85/08/0171, E 5.10.1989, 87/08/0100). Bei einer Gewichtigkeit anderer, für die persönliche Abhängigkeit des Zeitungskolporteurs während der und durch die Beschäftigung für die Vertriebsgesellschaft sprechenden Umstände ist es nicht als ein bei einer gebotenen Abwägung ausschlaggebendes zu werten, da diese Berechtigung in unterschiedlichen Formen zB in Vertreterverhältnissen nicht unüblich ist und weder die Verpflichtung des Zeitungskolporteurs zum "aktiven Verkauf" noch die (ebenfalls sanktionierten) Verpflichtungen zum Verkauf einer Mindestzahl von Zeitungen und Zeitschriften ändert. Sie läßt dadurch die Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht durch die Beschäftigung für die Vertriebsgesellschaft im Kern unberührt.

Ist dem Subordinations-Franchise-Nehmer durch Einzelanweisungen hinsichtlich der Ausführung und Gestaltung seiner Tätigkeit seitens des Franchise-Gebers jeder (unternehmerische) Spielraum, jede eigene unternehmerische-kaufmännische Entscheidungsfreiheit genommen, sodaß ihm keine respektable Restautonomie mehr verbleibt, ist er durch Eingriffe des Franchise-Gebers mit Einzelanweisungen in seine Finanzierungsentscheidungen und Investitionsentscheidungen Angestellter in seinem eigenen Geschäftsvertrieb. Selbst wenn daher das jeweilige Rechtsverhältnis des Zeitungskolporteurs mit der Vertriebsgesellschaft Parallelen mit einem Waren-Subordinations-Franchising eines Einzelunternehmers ohne Berechtigung, Gehilfen beizuziehen, haben sollte, hindert dies bei Überwiegen der Merkmale persönlicher Abhängigkeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit nicht die Qualifizierung dieses Rechtsverhältnisses als einheitliches Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG (Hinweis E 28.4.1988, 87/08/0032; E 15.12.1992, 91/08/0077) und als einheitliches Arbeitsverhältnis iSd § 1151 ABGB.Ist dem Subordinations-Franchise-Nehmer durch Einzelanweisungen hinsichtlich der Ausführung und Gestaltung seiner Tätigkeit seitens des Franchise-Gebers jeder (unternehmerische) Spielraum, jede eigene unternehmerische-kaufmännische Entscheidungsfreiheit genommen, sodaß ihm keine respektable Restautonomie mehr verbleibt, ist er durch Eingriffe des Franchise-Gebers mit Einzelanweisungen in seine Finanzierungsentscheidungen und Investitionsentscheidungen Angestellter in seinem eigenen Geschäftsvertrieb. Selbst wenn daher das jeweilige Rechtsverhältnis des Zeitungskolporteurs mit der Vertriebsgesellschaft Parallelen mit einem Waren-Subordinations-Franchising eines Einzelunternehmers ohne Berechtigung, Gehilfen beizuziehen, haben sollte, hindert dies bei Überwiegen der Merkmale persönlicher Abhängigkeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit nicht die Qualifizierung dieses Rechtsverhältnisses als einheitliches Beschäftigungsverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (Hinweis E 28.4.1988, 87/08/0032; E 15.12.1992, 91/08/0077) und als einheitliches Arbeitsverhältnis iSd Paragraph 1151, ABGB.

Die Begriffe des Arbeitnehmers iSd Einkommensteuerrechtes und des Dienstnehmers iSd Sozialversicherungsrechtes sind, den Zwecken der beiden Rechtsgebiete entsprechend, nicht ident (Hinweis E 2.6.1982, 81/13/0190, 82/13/0053).

Obwohl zur Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit das Gesamtbild der konkreten Beschäftigung zugrunde zu legen ist, sind doch bei dieser Beurteilung im allgemeinen innerhalb des Inhaltes der Beschäftigung wesentliche und unwesentliche oder doch weniger wichtige Teilinhalte zu unterscheiden. Bezogen auf die Tätigkeit als Zeitungskolporteur bedeutet dies, daß dann, wenn dieser die Gestaltung der eigentlichen Verkaufstätigkeiten in zeitlicher, örtlicher und vor allem inhaltlicher Hinsicht selbst bestimmen kann, also die unterscheidungskräftigen

Merkmale persönlicher Abhängigkeit nicht überwiegen, die zum Teil vom Hauptinhalt der vereinbarten Tätigkeiten geforderten örtlichen und zeitlichen Bindungen des Kolporteurs durch die übernommenen Verpflichtungen zum Abholen und zur Zurückgabe der Zeitungen keine Bewertung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Kolporteur und der Vertriebsgesellschaft als Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG rechtfertigen.Merkmale persönlicher Abhängigkeit nicht überwiegen, die zum Teil vom Hauptinhalt der vereinbarten Tätigkeiten geforderten örtlichen und zeitlichen Bindungen des Kolporteurs durch die übernommenen Verpflichtungen zum Abholen und zur Zurückgabe der Zeitungen keine Bewertung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Kolporteur und der Vertriebsgesellschaft als Beschäftigungsverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG rechtfertigen.