Unabhängige Verwaltungssenate

Nach der Judikatur des VwGH steht dem Beschuldigten jedenfalls (gemäß § 51 Abs1 iVm § 39 Abs6 VStG) das Recht der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid ohne Rücksicht darauf zu, ob er Eigentümer der beschlagnahmten Gegenstände ist (vgl ua VwGH 31.8.1999, 99/05/0039; 17.3.1998, 96/04/0264; 28.1.1997, 96/04/0215).Nach der Judikatur des VwGH steht dem Beschuldigten jedenfalls (gemäß Paragraph 51, Abs1 in Verbindung mit Paragraph 39, Abs6 VStG) das Recht der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid ohne Rücksicht darauf zu, ob er Eigentümer der beschlagnahmten Gegenstände ist vergleiche ua VwGH 31.8.1999, 99/05/0039; 17.3.1998, 96/04/0264; 28.1.1997, 96/04/0215).

Der VwGH geht in stRsp (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 (GSpG) als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 GSpG auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des UVS § 53 GSpG (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des UVS gegeben, da dieser gem § 50 Abs1 GSpG (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs1 Z1 B-VG; vgl diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie wohl auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.Der VwGH geht in stRsp (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des Paragraph 53, (GSpG) als (von Paragraph 39, VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Da der bezogene Regelungsgehalt des Paragraph 53, GSpG auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des UVS Paragraph 53, GSpG (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des UVS gegeben, da dieser gem Paragraph 50, Abs1 GSpG (sowie auch unmittelbar nach Artikel 129 a, Abs1 Z1 B-VG; vergleiche diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie wohl auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Unter Bezugnahme auf die jüngst ergangene Rsp des VwGH (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) ist darauf hinzuweisen, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem "Verdacht im Sinne des § 53 Abs1 ... GSpG" – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw zu führen ist. Denn die "Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte".Unter Bezugnahme auf die jüngst ergangene Rsp des VwGH (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) ist darauf hinzuweisen, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem "Verdacht im Sinne des Paragraph 53, Abs1 ... GSpG" – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw zu führen ist. Denn die "Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte".

Der Bw ist zwar grundsätzlich – nicht zuletzt im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes und des Trennungsgrundsatzes nach Art 94 B-VG – mit seiner Feststellung im Recht, dass eine Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen könne; es trifft daher nicht zu, dass jedenfalls die Verwaltungsstrafbehörde (nämlich auch hinsichtlich eines Gerichtsdeliktes) zur Entscheidung über die Beschlagnahme zuständig wäre.Der Bw ist zwar grundsätzlich – nicht zuletzt im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes und des Trennungsgrundsatzes nach Artikel 94, B-VG – mit seiner Feststellung im Recht, dass eine Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen könne; es trifft daher nicht zu, dass jedenfalls die Verwaltungsstrafbehörde (nämlich auch hinsichtlich eines Gerichtsdeliktes) zur Entscheidung über die Beschlagnahme zuständig wäre.

Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd § 53 Abs1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird – dh abseits eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens (– das ebenfalls nicht zwingend ausgeschlossen sein muss).Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd Paragraph 53, Abs1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des Paragraph 52, Abs1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird – dh abseits eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens (– das ebenfalls nicht zwingend ausgeschlossen sein muss).

Der Verdacht der Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG muss auch im Zeitpunkt der Entscheidung des UVS über die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme noch ausreichend substanziiert sein.Der Verdacht der Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd Paragraph 53, GSpG muss auch im Zeitpunkt der Entscheidung des UVS über die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme noch ausreichend substanziiert sein.

Dem VwGH zufolge sind Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt, "wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei" (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN). Eine solche ausschließliche Gerichtszuständigkeit liegt bei beschlagnahmten Gegenständen - wie folgt - nicht "auf der Hand": Mag zwar sowohl der höchstmögliche Spieleinsatz von 11,- Euro als auch die wohl günstige, unter Umständen zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und theoretisch erzielbarem Gewinn (konkret: 0,10 Euro zu 50,- Euro bzw 20,- Euro zu 100,- Euro; 11,- Euro zu 1.000,- Euro) – für sich betrachtet – die Annahme einer Gerichtszuständigkeit grundsätzlich nicht von vornherein ausschließen, liegt diese damit freilich aber noch nicht "auf der Hand", da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des UVS nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht. So zeigt sich etwa bei näherer Analyse der im Akt enthaltenen Gerätebuchhaltungsdaten, dass auf den beschlagnahmten Gegenständen tatsächlich nicht mit einem Einsatz von mehr als 10,- Euro gespielt worden sein dürfte; inwiefern in diesem Zusammenhang die Rsp des OGH zu Serienspielen (vgl dazu VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) schlagend wird, ist im Beschlagnahmeverfahren (noch) nicht abschließend zu prüfen, sondern wird Gegenstand eines allfälligen Strafverfahrens sein. Im Lichte der Rsp des OGH zu § 168 Abs1 StGB liegt daher im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens sehr wohl die Vermutung nahe bzw ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf den beschlagnahmten Geräten verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd § 168 Abs1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG jedenfalls hinreichend begründet.Dem VwGH zufolge sind Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt, "wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei" (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN). Eine solche ausschließliche Gerichtszuständigkeit liegt bei beschlagnahmten Gegenständen - wie folgt - nicht "auf der Hand": Mag zwar sowohl der höchstmögliche Spieleinsatz von 11,- Euro als auch die wohl günstige, unter Umständen zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und theoretisch erzielbarem Gewinn (konkret: 0,10 Euro zu 50,- Euro bzw 20,- Euro zu 100,- Euro; 11,- Euro zu 1.000,- Euro) – für sich betrachtet – die Annahme einer Gerichtszuständigkeit grundsätzlich nicht von vornherein ausschließen, liegt diese damit freilich aber noch nicht "auf der Hand", da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des UVS nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht. So zeigt sich etwa bei näherer Analyse der im Akt enthaltenen Gerätebuchhaltungsdaten, dass auf den beschlagnahmten Gegenständen tatsächlich nicht mit einem Einsatz von mehr als 10,- Euro gespielt worden sein dürfte; inwiefern in diesem Zusammenhang die Rsp des OGH zu Serienspielen vergleiche dazu VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) schlagend wird, ist im Beschlagnahmeverfahren (noch) nicht abschließend zu prüfen, sondern wird Gegenstand eines allfälligen Strafverfahrens sein. Im Lichte der Rsp des OGH zu Paragraph 168, Abs1 StGB liegt daher im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens sehr wohl die Vermutung nahe bzw ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf den beschlagnahmten Geräten verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd Paragraph 168, Abs1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd Paragraph 53, GSpG jedenfalls hinreichend begründet.

Für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs1 Z1 lita GSpG genügt der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs1 GSpG verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs4 GSpG – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerischer Zugänglich-Machung bzw Beteiligung –  bestehen (§ 52 Abs1 Z1 GSpG). Dabei kann im Beschlagnahmeverfahren (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um elektronische Lotterien iSd § 12a GSpG oder aber um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs3 GSpG handelt; denn als strafrechtlichter Anknüpfungspunkt (auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs1 Z1 lita GSpG bezieht) dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gem § 2 Abs4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs1 Z1 lita GSpG vorgesehen. (Vgl VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN)Für die Beschlagnahme iSd Paragraph 53, Abs1 Z1 lita GSpG genügt der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen Paragraph 52, Abs1 GSpG verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd Paragraph 2, Abs4 GSpG – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerischer Zugänglich-Machung bzw Beteiligung –  bestehen (Paragraph 52, Abs1 Z1 GSpG). Dabei kann im Beschlagnahmeverfahren (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um elektronische Lotterien iSd Paragraph 12 a, GSpG oder aber um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd Paragraph 2, Abs3 GSpG handelt; denn als strafrechtlichter Anknüpfungspunkt (auf den sich der begründete Verdacht nach Paragraph 53, Abs1 Z1 lita GSpG bezieht) dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gem Paragraph 2, Abs4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach Paragraph 53, Abs1 Z1 lita GSpG vorgesehen. (Vgl VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN)

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd § 52 Abs1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178), im Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren – (noch) nicht getroffen zu werden.Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd Paragraph 52, Abs1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178), im Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren – (noch) nicht getroffen zu werden.

Erscheint es schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen, dass das dem Bw zur Last gelegte Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rsp des VwGH (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 84 Abs1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem § 30 Abs2 VStG auszusetzen sein.Erscheint es schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen, dass das dem Bw zur Last gelegte Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach Paragraph 52, GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß Paragraph 30, Abs2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rsp des VwGH (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß Paragraph 84, Abs1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem Paragraph 30, Abs2 VStG auszusetzen sein.

§ 53 GSpG stellt nach stRsp des VwGH eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Bestimmung des § 39 Abs6 VStG hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung nicht dennoch anzuwenden wäre, denn diesbezüglich wurde vom Materiengesetzgeber keine von § 39 Abs6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Dies wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art 11 Abs2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.Paragraph 53, GSpG stellt nach stRsp des VwGH eine von Paragraph 39, VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Bestimmung des Paragraph 39, Abs6 VStG hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung nicht dennoch anzuwenden wäre, denn diesbezüglich wurde vom Materiengesetzgeber keine von Paragraph 39, Abs6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Dies wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Artikel 11, Abs2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach Paragraph 53, GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.

Da somit gemäß § 39 Abs6 VStG – der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet – einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs2 AVG.Da somit gemäß Paragraph 39, Abs6 VStG – der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet – einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd Paragraph 64, Abs2 AVG.