Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Nichtstattgebung - Zustimmung zu einer auszusprechenden Kündigung nach dem Behinderteneinstellungsgesetz - Mit seinem Antrag strebt der Revisionswerber die Fortsetzung seines - zum 31. August 2017 - bereits gekündigten Dienstverhältnisses sowie dessen Fortbestand bis zur endgültigen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes an. Gegenstand einer Entscheidung nach § 30 Abs. 2 VwGG kann aber nicht eine Rechtsgestaltung sein, die nach Kündigung eines Dienstverhältnisses in der neuerlichen Begründung gegenseitiger Rechte und Pflichten aus einem Dienstverhältnis mit dem Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erfolgen würde. Damit würde nämlich durch eine dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren eigentümliche Provisorialmaßnahme, wie sie die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung darstellt, ein im Fall der Abweisung der Beschwerde bis zur Zustellung dieses Erkenntnisses auflösend bedingtes Dienstverhältnis eigener Art geschaffen, dessen Rechtswirkungen im Nachhinein nicht mehr aufzuheben wären. Dass der Gesetzgeber eine derartige Gestaltung von Dienstverhältnissen über § 30 Abs. 2 VwGG in die Rechtsordnung einführen habe wollen, ist nicht anzunehmen (vgl. z.B. den hg. Beschluss vom 25. Februar 2013, Zl. AW 2013/11/0009, mit weiteren Hinweisen).Nichtstattgebung - Zustimmung zu einer auszusprechenden Kündigung nach dem Behinderteneinstellungsgesetz - Mit seinem Antrag strebt der Revisionswerber die Fortsetzung seines - zum 31. August 2017 - bereits gekündigten Dienstverhältnisses sowie dessen Fortbestand bis zur endgültigen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes an. Gegenstand einer Entscheidung nach Paragraph 30, Absatz 2, VwGG kann aber nicht eine Rechtsgestaltung sein, die nach Kündigung eines Dienstverhältnisses in der neuerlichen Begründung gegenseitiger Rechte und Pflichten aus einem Dienstverhältnis mit dem Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erfolgen würde. Damit würde nämlich durch eine dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren eigentümliche Provisorialmaßnahme, wie sie die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung darstellt, ein im Fall der Abweisung der Beschwerde bis zur Zustellung dieses Erkenntnisses auflösend bedingtes Dienstverhältnis eigener Art geschaffen, dessen Rechtswirkungen im Nachhinein nicht mehr aufzuheben wären. Dass der Gesetzgeber eine derartige Gestaltung von Dienstverhältnissen über Paragraph 30, Absatz 2, VwGG in die Rechtsordnung einführen habe wollen, ist nicht anzunehmen vergleiche z.B. den hg. Beschluss vom 25. Februar 2013, Zl. AW 2013/11/0009, mit weiteren Hinweisen).

Bei der Entscheidung des Behindertenausschusses des Bundessozialamtes (jetzt: Sozialministeriumservice) gemäß § 8 BEinstG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Die Behörde hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Möglichkeit, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen, muss das aber nicht tun, wenn im Sinne des Gesetzes gelegene Gründe gegen die Zustimmung zur Kündigung sprechen. Der hinter § 8 BEinstG gelegene Sinn des Gesetzes liegt darin, dass der Behörde die Möglichkeit verschafft wird, abzuwägen, ob eher dem Arbeitnehmer eine Kündigung oder dem Dienstgeber eine Fortsetzung des Dientsverhältnisses zugemutet werden kann. Enthält das Vorbringen des Dienstgebers Gründe, die für eine Zustimmung zur Kündigung sprechen, weil der Dienstnehmer einen Tatbestand des § 8 Abs. 4 BEinstG verwirklicht hat, wird es - falls diese tatsächlich vorliegen - regelmäßig im Sinne des Gesetzes liegen, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen (Hinweis E vom 16. Dezember 2013, 2013/11/0111, und E vom 18. September 2012, 2011/11/0149).Bei der Entscheidung des Behindertenausschusses des Bundessozialamtes (jetzt: Sozialministeriumservice) gemäß Paragraph 8, BEinstG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Die Behörde hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Möglichkeit, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen, muss das aber nicht tun, wenn im Sinne des Gesetzes gelegene Gründe gegen die Zustimmung zur Kündigung sprechen. Der hinter Paragraph 8, BEinstG gelegene Sinn des Gesetzes liegt darin, dass der Behörde die Möglichkeit verschafft wird, abzuwägen, ob eher dem Arbeitnehmer eine Kündigung oder dem Dienstgeber eine Fortsetzung des Dientsverhältnisses zugemutet werden kann. Enthält das Vorbringen des Dienstgebers Gründe, die für eine Zustimmung zur Kündigung sprechen, weil der Dienstnehmer einen Tatbestand des Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG verwirklicht hat, wird es - falls diese tatsächlich vorliegen - regelmäßig im Sinne des Gesetzes liegen, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen (Hinweis E vom 16. Dezember 2013, 2013/11/0111, und E vom 18. September 2012, 2011/11/0149).

Die Tatbestandsvoraussetzung nach § 8 Abs. 4 lit. a und lit. b BEinstG ("... der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann") verpflichtet den Dienstgeber nicht zu organisatorischen Änderungen seines Betriebes, um einen Arbeitsplatz für einen begünstigten Behinderten zu schaffen (Hinweis E vom 14. Dezember 1999, 99/11/0246; E vom 26. Februar 2008, 2005/11/0088; E vom 22. April 1997, 95/08/0039).Die Tatbestandsvoraussetzung nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera a und Litera b, BEinstG ("... der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann") verpflichtet den Dienstgeber nicht zu organisatorischen Änderungen seines Betriebes, um einen Arbeitsplatz für einen begünstigten Behinderten zu schaffen (Hinweis E vom 14. Dezember 1999, 99/11/0246; E vom 26. Februar 2008, 2005/11/0088; E vom 22. April 1997, 95/08/0039).

Bereits der Wortlaut und Textzusammenhang des § 8 Abs. 2 BEinstG legen nahe, dass sich das "Zustimmungsverbot" bei Arbeitsunfällen nur auf den Fall der nachträglichen Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung bezieht ("...wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge einesBereits der Wortlaut und Textzusammenhang des Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG legen nahe, dass sich das "Zustimmungsverbot" bei Arbeitsunfällen nur auf den Fall der nachträglichen Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung bezieht ("...wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines

Arbeitsunfalles ... ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu

einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ..."), nicht jedoch auf die Zustimmung zu einer erst auszusprechenden Kündigung. Unterstützt wird diese Sichtweise durch die Gesetzesmaterialien zur Novelle des BEinstG, BGBl. I Nr. 17/1999, seit der § 8 Abs. 4 BEinstG die demonstrative Aufzählung von Gründen enthält, aus denen dem Dienstgeber eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden wird können. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1518 BlgNR, 20. GP, 12) heißt es dazu: "Die demonstrative Aufzählung von Gründen, die die Zustimmung zu einer auszusprechenden Kündigung in der Regel rechtfertigen werden, dient der Erhöhung der Rechtssicherheit und soll verdeutlichen, daß behinderte Mitarbeiter zwar einen erhöhten Kündigungsschutz genießen, jedoch nicht als praktisch unkündbar anzusehen sind (VwSlg NF 11511A, 13126A und VwGH vom 18. Dezember 1985, Zl. 85/09/0225)."einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ..."), nicht jedoch auf die Zustimmung zu einer erst auszusprechenden Kündigung. Unterstützt wird diese Sichtweise durch die Gesetzesmaterialien zur Novelle des BEinstG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 1999,, seit der Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG die demonstrative Aufzählung von Gründen enthält, aus denen dem Dienstgeber eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden wird können. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1518 BlgNR, 20. GP, 12) heißt es dazu: "Die demonstrative Aufzählung von Gründen, die die Zustimmung zu einer auszusprechenden Kündigung in der Regel rechtfertigen werden, dient der Erhöhung der Rechtssicherheit und soll verdeutlichen, daß behinderte Mitarbeiter zwar einen erhöhten Kündigungsschutz genießen, jedoch nicht als praktisch unkündbar anzusehen sind (VwSlg NF 11511A, 13126A und VwGH vom 18. Dezember 1985, Zl. 85/09/0225)."

Folgte man der Revisionsansicht, das in § 8 Abs. 2 BEinstG normierte Zustimmungsverbot bei Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten aufgrund eines Arbeitsunfalls beziehe sich sowohl auf erst auszusprechende als auch auf bereits ausgesprochene Kündigungen, so würde das in diesen Fällen eine "praktische Unkündbarkeit" von begünstigten Behinderten bedeuten. Derartiges vorgesehen zu haben, kann dem Gesetzgeber vor dem Hintergrund der Materialien zur Novelle des BEinstG, BGBl. I Nr. 17/1999 (1518 BlgNR, 20. GP, 12) und mangels eindeutiger diesbezüglicher Anhaltspunkte jedoch nicht zugesonnen werden.Folgte man der Revisionsansicht, das in Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG normierte Zustimmungsverbot bei Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten aufgrund eines Arbeitsunfalls beziehe sich sowohl auf erst auszusprechende als auch auf bereits ausgesprochene Kündigungen, so würde das in diesen Fällen eine "praktische Unkündbarkeit" von begünstigten Behinderten bedeuten. Derartiges vorgesehen zu haben, kann dem Gesetzgeber vor dem Hintergrund der Materialien zur Novelle des BEinstG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 1999, (1518 BlgNR, 20. GP, 12) und mangels eindeutiger diesbezüglicher Anhaltspunkte jedoch nicht zugesonnen werden.

Der Zustimmungsbescheid nach § 8 Abs. 2 BEinstG ermöglicht zwar die Kündigung durch den Dienstgeber, ersetzt diese aber nicht. Weitergehende vertragliche oder gesetzliche Beschränkungen bleiben aufrecht (VwGH 26.2.2008, 2005/11/0088). Ob eine Kündigung nach den Bestimmungen der Wr VBO 1995 zulässig ist oder nicht, ist nicht im Verfahren nach § 8 BEinstG zu klären.Der Zustimmungsbescheid nach Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG ermöglicht zwar die Kündigung durch den Dienstgeber, ersetzt diese aber nicht. Weitergehende vertragliche oder gesetzliche Beschränkungen bleiben aufrecht (VwGH 26.2.2008, 2005/11/0088). Ob eine Kündigung nach den Bestimmungen der Wr VBO 1995 zulässig ist oder nicht, ist nicht im Verfahren nach Paragraph 8, BEinstG zu klären.

In die Beurteilung, ob der Revisionswerber sozial abgesichert ist (und ihm daher die Kündigung eher zugemutet werden kann), haben sämtliche finanzielle Aspekte einzufließen. Dass eine Unfallrente zur sozialen Absicherung des Verunfallten dient, ist dieser immanent. Ihr Zweck ist gerade der Ausgleich des durch die Schadenszufügung verminderten oder nur unter erschwerten Voraussetzungen erzielbaren Erwerbseinkommens (vgl. etwa OGH 19.11.2015, 2Ob207/14a).In die Beurteilung, ob der Revisionswerber sozial abgesichert ist (und ihm daher die Kündigung eher zugemutet werden kann), haben sämtliche finanzielle Aspekte einzufließen. Dass eine Unfallrente zur sozialen Absicherung des Verunfallten dient, ist dieser immanent. Ihr Zweck ist gerade der Ausgleich des durch die Schadenszufügung verminderten oder nur unter erschwerten Voraussetzungen erzielbaren Erwerbseinkommens vergleiche etwa OGH 19.11.2015, 2Ob207/14a).

Ein Sachverständigengutachten muss einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar. Gleiches gilt, wenn der Sachverständige nicht darlegt, auf welchem Weg er zu seinen Schlussfolgerungen gekommen ist.

Dem Vorwurf, der Hinweis auf die fehlende Beibringung eines Privatgutachtens sei als Rechtsverweigerung zu erachten, ist zu erwidern, dass ein von einem tauglichen Sachverständigen erstelltes, mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch stehendes Gutachten in seiner Beweiskraft nur durch ein gleichwertiges Gutachten bekämpft werden kann (VwGH 31.1.2019, Ra 2018/16/0216).