Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Seit der Novelle BGBl. I Nr. 92/1998 drückt der Gesetzgeber den besonders hohen Unwertgehalt einer Verweigerung iSd § 5 Abs. 2 StVO 1960 in § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 dadurch aus, als eine derartige Verweigerung mit dem Strafsatz bedroht ist, der gemäß § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960 für das Lenken eines Fahrzeugs mit der höchsten Alkoholbeeinträchtigung (Alkoholgehalt des Blutes 1,6 g/l oder mehr oder Alkoholgehalt der Atemluft 0,8 mg/l oder mehr) bedroht ist. Damit ist nach der nunmehrigen Rechtslage (BGBl. I Nr. 93/2009) die Verweigerung der Untersuchung der Atemluft gemäß § 5 Abs. 2 iVm § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 in der Wertung, ob dieses Verhalten eine Dienstpflichtverletzung darstellen kann, gleich zu setzten wie das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gemäß § 5 Abs. 1 iVm § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960.Seit der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 92 aus 1998, drückt der Gesetzgeber den besonders hohen Unwertgehalt einer Verweigerung iSd Paragraph 5, Absatz 2, StVO 1960 in Paragraph 99, Absatz eins, Litera b, StVO 1960 dadurch aus, als eine derartige Verweigerung mit dem Strafsatz bedroht ist, der gemäß Paragraph 99, Absatz eins, Litera a, StVO 1960 für das Lenken eines Fahrzeugs mit der höchsten Alkoholbeeinträchtigung (Alkoholgehalt des Blutes 1,6 g/l oder mehr oder Alkoholgehalt der Atemluft 0,8 mg/l oder mehr) bedroht ist. Damit ist nach der nunmehrigen Rechtslage Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 93 aus 2009,) die Verweigerung der Untersuchung der Atemluft gemäß Paragraph 5, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 99, Absatz eins, Litera b, StVO 1960 in der Wertung, ob dieses Verhalten eine Dienstpflichtverletzung darstellen kann, gleich zu setzten wie das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gemäß Paragraph 5, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 99, Absatz eins, Litera a, StVO 1960.

Derjenige, der gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat umgehend (dh bei diesem Anlaß) auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomats aus medizinischen Gründen hinzuweisen (sofern dies für Dritte nicht sofort klar erkennbar ist), sodass die Organe der Straßenaufsicht in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 5 Z. 2 StVO 1960 zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Abstand zu nehmen und den Aufgeforderten zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeidirektion tätigen Arzt zu bringen. Dieser Hinweis des Probanden muss für die Organe der Straßenaufsicht klar erkennbar sein (Hinweis E 22. März 2002, 99/02/0310; E 11. Mai 2004, 2001/02/0095).Derjenige, der gemäß Paragraph 5, Absatz 2, StVO 1960 zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat umgehend (dh bei diesem Anlaß) auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomats aus medizinischen Gründen hinzuweisen (sofern dies für Dritte nicht sofort klar erkennbar ist), sodass die Organe der Straßenaufsicht in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Voraussetzungen nach Paragraph 5, Absatz 5, Ziffer 2, StVO 1960 zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Abstand zu nehmen und den Aufgeforderten zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeidirektion tätigen Arzt zu bringen. Dieser Hinweis des Probanden muss für die Organe der Straßenaufsicht klar erkennbar sein (Hinweis E 22. März 2002, 99/02/0310; E 11. Mai 2004, 2001/02/0095).

Bei Rechtsverletzungen, die außer Dienst oder ohne Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit erfolgen, ist grundsätzlich darauf abzustellen, ob der Schutz des betreffenden Rechtsgutes zu den Berufspflichten des Beamten gehört. Damit wird der Forderung Rechnung getragen, § 43 Abs. 2 BDG 1979 wolle in das außerdienstliche Verhalten des Beamten nur "in besonders krassen Fällen" eingreifen. Der damit gewählte Bezugspunkt führt dazu, dass etwa an das Verhalten von Kriminalbeamten insoweit besonders qualifizierte Anforderungen gestellt werden, als diese im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben in der Regel zum Schutz von Verletzungen des gesamten StGB (also auch der §§ 81 und 88 StGB, deren Tatbestände in beträchtlichem Maß durch Vorfälle beim (alkoholbeeinträchtigten) Lenken von Kraftfahrzeugen erfüllt werden) berufen sind und von ihnen zu erwarten ist, dass sie die darin geschützten Rechtsgüter nicht verletzen. Aber auch Ermittlungstätigkeiten im Dienste der StVO 1960 zählen zu den Aufgaben eines Kriminalbeamten. Ein Kriminalbeamter, der dennoch schuldhaft in alkoholbeeinträchtigtem Zustand ein Kraftfahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr lenkt und in diesem Zustand einen Verkehrsunfall verursacht, vereitelt schon im Hinblick auf diesen Teilaspekt des Schuldspruches die vom Gesetzgeber zur Herabminderung der Verkehrsunfälle verfolgten Ziele. Hinzu kommt, dass ein Verhalten außer Dienst aufgrund der besonderen Aufgaben des Beamten die Bedingungen für die Annahme einer Dienstpflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 BDG 1979 erfüllen kann, wenn diese Umstände in ihrer Art, Ausgestaltung und Gewichtung einem besonderen Funktionsbezug vergleichbar sind. Eine solche Konstellation, die einem besonderen Funktionsbezug gleichkommt, wird vor allem dann gegeben sein, wenn aufgrund von Auswirkungen des außerdienstlichen Verhaltens der Beamte in der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit beeinträchtigt ist.Bei Rechtsverletzungen, die außer Dienst oder ohne Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit erfolgen, ist grundsätzlich darauf abzustellen, ob der Schutz des betreffenden Rechtsgutes zu den Berufspflichten des Beamten gehört. Damit wird der Forderung Rechnung getragen, Paragraph 43, Absatz 2, BDG 1979 wolle in das außerdienstliche Verhalten des Beamten nur "in besonders krassen Fällen" eingreifen. Der damit gewählte Bezugspunkt führt dazu, dass etwa an das Verhalten von Kriminalbeamten insoweit besonders qualifizierte Anforderungen gestellt werden, als diese im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben in der Regel zum Schutz von Verletzungen des gesamten StGB (also auch der Paragraphen 81 und 88 StGB, deren Tatbestände in beträchtlichem Maß durch Vorfälle beim (alkoholbeeinträchtigten) Lenken von Kraftfahrzeugen erfüllt werden) berufen sind und von ihnen zu erwarten ist, dass sie die darin geschützten Rechtsgüter nicht verletzen. Aber auch Ermittlungstätigkeiten im Dienste der StVO 1960 zählen zu den Aufgaben eines Kriminalbeamten. Ein Kriminalbeamter, der dennoch schuldhaft in alkoholbeeinträchtigtem Zustand ein Kraftfahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr lenkt und in diesem Zustand einen Verkehrsunfall verursacht, vereitelt schon im Hinblick auf diesen Teilaspekt des Schuldspruches die vom Gesetzgeber zur Herabminderung der Verkehrsunfälle verfolgten Ziele. Hinzu kommt, dass ein Verhalten außer Dienst aufgrund der besonderen Aufgaben des Beamten die Bedingungen für die Annahme einer Dienstpflichtverletzung nach Paragraph 43, Absatz 2, BDG 1979 erfüllen kann, wenn diese Umstände in ihrer Art, Ausgestaltung und Gewichtung einem besonderen Funktionsbezug vergleichbar sind. Eine solche Konstellation, die einem besonderen Funktionsbezug gleichkommt, wird vor allem dann gegeben sein, wenn aufgrund von Auswirkungen des außerdienstlichen Verhaltens der Beamte in der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit beeinträchtigt ist.

Der "usus", dass sich ein höherrangiger Kriminalbeamter eines Kollegen als Chauffeur bedient, widerspricht in vielen Fällen dem Gebot des § 43 BDG 1979 einer gewissenhaften und treuen (weil nicht unter sparsamer Verwendung von Ressourcen erfolgenden) Pflichterfüllung.Der "usus", dass sich ein höherrangiger Kriminalbeamter eines Kollegen als Chauffeur bedient, widerspricht in vielen Fällen dem Gebot des Paragraph 43, BDG 1979 einer gewissenhaften und treuen (weil nicht unter sparsamer Verwendung von Ressourcen erfolgenden) Pflichterfüllung.

Grundsätzlich ist jeder Beamte verpflichtet, die seinen dienstlichen Bereich betreffenden Normen, worunter auch Weisungen wie Dienstanweisungen und Dienstaufträge gehören, zu kennen.

Die Disziplinaroberkommission durfte die von der Behörde erster Instanz verhängte Geldstrafe nicht ohne eine mündliche Verhandlung durchzuführen in einen Freispruch umwandeln, wenn dies auf geänderter Beweiswürdigung beruhte, zumal die Disziplinaroberkommission von einem anderen Sachverhalt ausgegangen ist, als die Aktenlage aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens vor der Disziplinarbehörde erster Instanz ergeben würde, so dass offensichtlich keine der Voraussetzungen des § 125a Abs. 3 BDG 1979, insbesondere nicht jene der Z. 5 vorlagen. Hat der Disziplinarbeschuldigte in der Berufung die Beweiswürdigung der Disziplinarbehörde erster Instanz substanziiert gerügt, dann darf die zweitinstanzliche Disziplinarbehörde die Frage, ob der von ihr angenommene, damit in Widerspruch stehende Sachverhalt als "klar" zu werten sei, zufolge § 126 Abs. 1 BDG 1979 nicht nach der Aktenlage, sondern ausschließlich aufgrund von Ergebnissen beurteilen, die in einer von ihr (unmittelbar) durchgeführten mündlichen Verhandlung vorgekommen sind. Dies gilt - mangels einer diesbezüglichen Einschränkung im Gesetz - auch dann, wenn die belBeh die Beweisergebnisse zugunsten des Disziplinarbeschuldigten anders würdigt. Die belBeh hätte daher aufgrund des im Disziplinarverfahren geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatzes eine mündliche Verhandlung durchführen müssen (vgl. E 24. Jänner 2008, 2005/09/0167).Die Disziplinaroberkommission durfte die von der Behörde erster Instanz verhängte Geldstrafe nicht ohne eine mündliche Verhandlung durchzuführen in einen Freispruch umwandeln, wenn dies auf geänderter Beweiswürdigung beruhte, zumal die Disziplinaroberkommission von einem anderen Sachverhalt ausgegangen ist, als die Aktenlage aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens vor der Disziplinarbehörde erster Instanz ergeben würde, so dass offensichtlich keine der Voraussetzungen des Paragraph 125 a, Absatz 3, BDG 1979, insbesondere nicht jene der Ziffer 5, vorlagen. Hat der Disziplinarbeschuldigte in der Berufung die Beweiswürdigung der Disziplinarbehörde erster Instanz substanziiert gerügt, dann darf die zweitinstanzliche Disziplinarbehörde die Frage, ob der von ihr angenommene, damit in Widerspruch stehende Sachverhalt als "klar" zu werten sei, zufolge Paragraph 126, Absatz eins, BDG 1979 nicht nach der Aktenlage, sondern ausschließlich aufgrund von Ergebnissen beurteilen, die in einer von ihr (unmittelbar) durchgeführten mündlichen Verhandlung vorgekommen sind. Dies gilt - mangels einer diesbezüglichen Einschränkung im Gesetz - auch dann, wenn die belBeh die Beweisergebnisse zugunsten des Disziplinarbeschuldigten anders würdigt. Die belBeh hätte daher aufgrund des im Disziplinarverfahren geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatzes eine mündliche Verhandlung durchführen müssen vergleiche E 24. Jänner 2008, 2005/09/0167).