Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Verdeckte Gewinnausschüttungen sind alle nicht ohne weiteres als Ausschüttung erkennbare Zuwendungen (Vorteile) an die an einer Körperschaft unmittelbar oder mittelbar beteiligten Personen anzusehen, die zu einer Gewinnminderung bei der Körperschaft führen und die dritten, der Körperschaft fremd gegenüberstehenden, Personen nicht gewährt werden (Hinweis E 6.5.1989, 1217, 1306/79). Befriedigt daher eine GmbH Forderungen, die der Mehrheitsgesellschafter gegen sie hatte und auf die er rechtsgültig verzichtet hat, ohne jeden Rechtsanspruch, so ist darin eine nicht ohne weiters als Ausschüttung erkennbare Zuwendung (Vorteil) zu erblicken.

Subjektive Voraussetzung für eine verdeckte Gewinnausschüttung ist eine auf Vorteilsgewährung gerichtete Willensentscheidung der Körperschaft, wobei sich die Absicht der Vorteilsgewährung auch schlüssig aus den Umständen des betreffenden Falles ergeben kann. Sie liegt auch dann vor, wenn die Gesellschaft von einem Gesellschafter zu Unrecht in Anspruch genommenen Vorteil Kenntnis erlangt und nichts unternimmt, um ihn rückgängig zu machen (Hinweis E 10.12.1985, 85/14/0080, VwSlg 6065 F/1980).

Zur Verwirklichung einer verdeckten Gewinnausschüttung bedarf es rechtlich eines der Gesellschaft zuzurechnenden Verhaltens des geschäftsführenden Organs, welches, bestehe es auch in einem bloßen Dulden oder Unterlassen, den Schluss erlaubt, dass die durch ihre Organe vertretene Gesellschaft die Entnahme von Gesellschaftsvermögen durch den Gesellschafter akzeptiert habe (Hinweis E 26.5.1993, 90/13/0155).

Grundsätzlich bringt es die umfassende Vertretungsmacht des geschäftsführenden Organs mit sich, dass auch Rechtshandlungen, die keinen rechtsgeschäftlichen Charakter im engen Sinn des Wortes haben, und auch sogenannte Realakte bis hin zu deliktischem Verhalten die Gesellschaft berechtigen und verpflichten, wobei nur Voraussetzung ist, dass der Geschäftsführer sein Verhalten in seiner Eigenschaft als Organ der Gesellschaft gesetzt hat (Hinweis E 20.6.1995, 92/13/0061, und vom 24.10.1995, 95/14/0058, worin dies für das Handeln eines vertretungsbefugten Organs eines Vereines und einer AG bejaht wurde). Wird ein derartiger Realakt nicht durch einen Geschäftsführer, sondern einen nichtgeschäftsführungsbefugten Gesellschafter ausgeführt, so liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn die Gesellschaft (vertreten durch das in Betracht kommende Organ) sich mit den Entnahmen einverstanden erklärt hat oder die Entnahmen nicht zurückfordert (Hinweis E 10.12.1985, 85/14/0080).

Hat sich der vertretungsbefugte Gesellschafter einen ungerechtfertigten Vorteil in Ausnützung seiner Eigenschaft als Organ (Geschäftsführer) der Gesellschaft verschafft, fehlt es dabei (im Gegensatz zu dem ein deliktisches Verhalten des geschäftsführenden Organs betreffenden E 20.6.1995, 92/13/0061 und E 24.10.1995, 95/14/0058) an einer nach außen, einem Dritten gegenüber gerichteten Handlung. Nur eine solche wäre unter dem Gesichtspunkt des Handelns für einen anderen mit der Folge der Zurechnung dieser Handlung an den Vertretenen (die Gesellschaft) im Vollmachtsverhältnis zu berücksichtigen, nicht jedoch eine im Innenverhältnis die Gesellschaft schädigende Handlung. Eine verdeckte Gewinnausschüttung läge solcherart dann nur im Verzicht auf die Geltendmachung oder Durchsetzung der aus der deliktischen Handlung erfließenden Schadenersatzansprüche.