Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Hnatek, Dr. Pokorny, Dr. Fellner und Dr. Hargassner als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rätin Dr. Büsser, über die Beschwerde der Marktgemeinde O, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der FLD für Wien, NÖ und Bgld, vom 30.4.1991, GZ.6/2-2280/87-08, betreffend Endgültigerklärung vorläufiger Umsatzsteuerbescheide für 1978 bis 1980 sowie Umsatzsteuer 1981 bis 1984, zu Recht erkannt:

Soweit der angefochtene Bescheid die Aufhebung der Bescheide betreffend Endgültigerklärung der vorläufigen Umsatzsteuerbescheide 1978 bis 1980 ausspricht, wird er wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben; im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die beschwerdeführende Marktgemeinde führte in den Beilagen zu den Umsatzsteuererklärungen für die Streitjahre 1978 bis 1984 unter den von ihr geführten Betrieben gewerblicher Art auch einen öffentlichen Kindergarten an. Hinsichtlich dieses Kindergartens wurden folgende Umsätze erklärt:

Das Finanzamt erließ zunächst am 18. November 1981 vorläufige Bescheide über die Festsetzung der Umsatzsteuer für die Jahre 1978, 1979 und 1980, in denen es die Auffassung vertrat, daß der Betrieb des Kindergartens - im Hinblick auf die Geringfügigkeit der erzielten Einnahmen - nicht zum Unternehmensbereich der Gemeinde gehöre.

Mit Bescheid vom 27. Februar 1986, GZ. 6/2-3114/82, wurde eine Berufung gegen diese "vorläufigen Bescheide" betreffend Umsatzsteuer 1978, 1979 und 1980 von der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland, Berufungssenat für Körperschaften, als unbegründet abgewiesen.

Mit Bescheiden des Finanzamtes vom 7. November 1986 wurden die vorläufigen Umsatzsteuerbescheide 1978, 1979 und 1980 für endgültig erklärt.

Schließlich ergingen am 25. November 1986 Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1981 bis 1984, in denen die Umsätze aus dem Kindergartenbetrieb nicht berücksichtigt wurden.

Gegen die Bescheide vom 7. November 1986 sowie jene vom 25. November 1986 wurde Berufung erhoben. In der Begründung der Berufung wurde ausgeführt, der bis zum Jahre 1984 tätige Bürgermeister hätte es unterlassen, vom Musikverein, der die Räumlichkeiten des Kindergartens seit 1978 für Probe- und Schulungszwecke sowie zur Ausbildung von Musikern genützt hätte, eine Miete zu verlangen und die zur Aufbewahrung von Utensilien im Jahre 1978 überlassenen Einrichtungsgegenstände zu verrechnen. Dies sei nun "nachgeholt" worden. Da die Beschwerdeführerin die Umsätze nach vereinbarten Entgelten zu versteuern habe, erhöhten sich die Umsätze für den Kindergarten folgendermaßen:

Die Umsätze des Kindergartens hätten daher jedes Jahr mehr als S 40.000,-- betragen. Es sei daher ein Betrieb gewerblicher Art gegeben, der der Umsatzbesteuerung zu unterziehen sei.

Auf einen Vorhalt der belangten Behörde vom 24. August 1989 legte der steuerliche Vertreter am 20. Oktober 1989 einen Auszug aus dem Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 2. Oktober 1989 vor. Danach habe der Gemeinderat in dieser Sitzung beschlossen, die Räumlichkeiten im Untergeschoß des Kindergartens an den Musikverein zu vermieten. Als Beginn des Mietverhältnisses wurde der 1. Jänner 1978, als dessen Ende der 31. Dezember 1985 angegeben. Als Miete werde ein Betrag von "S 12.000,-- zuzüglich Mehrwertsteuer" pro Jahr festgesetzt. Weiters würden an Betriebskosten für die Ausstattung und Einrichtung der Räumlichkeiten ein einmaliger Betrag von "S 16.000,-- zuzüglich Mehrwertsteuer" für das erste Mietjahr vorgeschrieben.

Gleichzeitig legte der Vertreter Kopien von "Mietabrechnungen" für die Jahre 1978 bis 1984 vor, die sämtliche mit 10. September 1986 datiert waren. Danach wurden für die einzelnen Jahre je "S 12.000,-- incl. 8 % MWSt (das sind S 888,88)" in Rechnung gestellt.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurden die Bescheide betreffend "Umsatzsteuer 1978 bis 1980" (richtig: betreffend Endgültigerklärung der vorläufigen Umsatzsteuerbescheide 1978 bis 1980) "ersatzlos" aufgehoben. Hinsichtlich Umsatzsteuer 1981 bis 1984 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen.

In der Begründung vertrat die belangte Behörde die Auffassung, in der Berufungsentscheidung vom 27. Februar 1986, Zl. 6/2-3114/82, sei die Umsatzsteuer für 1978 bis 1980 endgültig festgesetzt worden, weil diese Berufungsentscheidung eine Aussage darüber, ob die Festsetzung der Abgabe als vorläufig oder endgültig zu gelten habe, nicht enthalte, demnach die "Vorläufigkeit" im Spruch nicht aufscheine, andererseits die grundsätzliche Berechtigung der Abgabenbehörde zweiter Instanz, einen vorläufigen Bescheid endgültig zu erklären, nicht in Abrede zu stellen sei.

Hinsichtlich der Streitjahre 1981 bis 1984 ging die belangte Behörde davon aus, daß das Mietverhältnis rückwirkend abgeschlossen worden ist. Die rückwirkenden Mietvorschreibungen müßten daher unberücksichtigt bleiben. Die Erörterung der Frage, ob derartige Einnahmen dem eigentlichen Tätigkeitsbereich eines Kindergartens zuzuordnen seien, könne daher unterbleiben. Die Prüfung der Frage, ob ein Betrieb gewerblicher Art vorliege, sei für jeden Betrieb gesondert vorzunehmen.

Die Behandlung der gegen diesen Bescheid der belangten Behörde an den Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde wurde von diesem Gerichtshof mit Beschluß vom 25. Februar 1992, B 785/91-3, abgelehnt. Begründet wurde der Beschluß unter anderem mit der Freiheit des Gesetzgebers, nur wirtschaftlich ins Gewicht fallende Tätigkeiten der öffentlichen Hand der Besteuerung zu unterziehen (und den Vorteilen des Unternehmens zu öffnen). Gleichzeitig wurde die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

Vor dem Verwaltungsgerichtshof werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Aufhebung der Bescheide betreffend Endgültigerklärung der Umsatzsteuerbescheide 1978 bis 1980

Gemäß § 200 Abs. 1 BAO kann die Abgabenbehörde die Abgabe vorläufig festsetzen, wenn nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens die Abgabepflicht zwar noch ungewiß, aber wahrscheinlich oder wenn der Umfang der Abgabepflicht noch ungewiß ist. Wenn die Ungewißheit beseitigt ist, ist die vorläufige Festsetzung nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle durch eine endgültige Festsetzung zu ersetzen.Gemäß Paragraph 200, Absatz eins, BAO kann die Abgabenbehörde die Abgabe vorläufig festsetzen, wenn nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens die Abgabepflicht zwar noch ungewiß, aber wahrscheinlich oder wenn der Umfang der Abgabepflicht noch ungewiß ist. Wenn die Ungewißheit beseitigt ist, ist die vorläufige Festsetzung nach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle durch eine endgültige Festsetzung zu ersetzen.

Nach § 289 Abs. 2 BAO ist die Abgabenbehörde zweiter Instanz berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen.Nach Paragraph 289, Absatz 2, BAO ist die Abgabenbehörde zweiter Instanz berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen.

Die belangte Behörde ist zwar insoferne im Recht, als sie die Auffassung vertritt, daß die Rechtsmittelbehörde im Hinblick auf die nach jeder Richtung bestehende Abänderungsmöglichkeit berechtigt ist, einen vorläufigen Bescheid im Falle der Beseitigung der Ungewißheit (vgl. § 200 Abs. 2 BAO) für endgültig zu erklären. Diese Berechtigung bzw. Verpflichtung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Endgültigerklärung ergibt sich dabei insbesondere aus den Bestimmungen des § 279 Abs. 1 BAO, wonach die Abgabenbehörden zweiter Instanz im Berufungsverfahren die Obliegenheiten und Befugnisse haben, die den Abgabenbehörden erster Instanz eingeräumt sind, sowie des § 280 BAO, wonach unter anderem auf neue Tatsachen, die der Abgabenbehörde zweiter Instanz im Laufe des Berufungsverfahrens zur Kenntnis gelangen, Bedacht zu nehmen ist. Dieser Auffassung steht auch nicht das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Jänner 1955, 2418/54, Slg. Nr. 1091/F, entgegen, das zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Bundesabgabenordnung ergangen ist.Die belangte Behörde ist zwar insoferne im Recht, als sie die Auffassung vertritt, daß die Rechtsmittelbehörde im Hinblick auf die nach jeder Richtung bestehende Abänderungsmöglichkeit berechtigt ist, einen vorläufigen Bescheid im Falle der Beseitigung der Ungewißheit vergleiche Paragraph 200, Absatz 2, BAO) für endgültig zu erklären. Diese Berechtigung bzw. Verpflichtung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Endgültigerklärung ergibt sich dabei insbesondere aus den Bestimmungen des Paragraph 279, Absatz eins, BAO, wonach die Abgabenbehörden zweiter Instanz im Berufungsverfahren die Obliegenheiten und Befugnisse haben, die den Abgabenbehörden erster Instanz eingeräumt sind, sowie des Paragraph 280, BAO, wonach unter anderem auf neue Tatsachen, die der Abgabenbehörde zweiter Instanz im Laufe des Berufungsverfahrens zur Kenntnis gelangen, Bedacht zu nehmen ist. Dieser Auffassung steht auch nicht das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Jänner 1955, 2418/54, Slg. Nr. 1091/F, entgegen, das zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Bundesabgabenordnung ergangen ist.

Eine solche Abänderung der vorläufigen Umsatzsteuerbescheide 1978 bis 1980 des Inhalts, daß die angefochtenen Bescheide zum endgültigen Bescheid erklärt werden, enthielt aber die Berufungsentscheidung vom 27. Februar 1986, Zl. 6/2-3114/82, eben gerade nicht. Vielmehr beschränkte sich der Spruch dieser Entscheidung auf die Abweisung der Berufung als unbegründet. Ein solcher zweitinstanzlicher, das Rechtsmittel abweisende Bescheid ist dabei so zu werten, als ob die Rechtsmittelbehörde einen mit dem erstinstanzlichen Bescheid übereinstimmenden neuen Bescheid erlassen hätte, der fortan an die Stelle dieses Bescheides tritt und dessen Wirksamkeit völlig verdrängt (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. November 1991, 90/13/0282, 0283). Daraus folgt, daß eine Berufungsentscheidung, mit der die Berufung gegen einen vorläufigen Bescheid (allein) als unbegründet abgewiesen wird, an der vorläufigen Festsetzung der Abgabe nichts ändert. Im Beschwerdefall war somit die Abgabenbehörde erster Instanz berechtigt und verpflichtet, eine endgültige Abgabenfestsetzung bzw. die Endgültigerklärung der vorläufigen Abgabenfestsetzung vorzunehmen. Die belangte Behörde hätte daher die Endgültigerklärung durch das Finanzamt aus Anlaß der Erledigung der Berufung der beschwerdeführenden Partei nicht beheben dürfen - wodurch sie sich der meritorischen Erledigung der Berufung hinsichtlich der richtigen Abgabenfestsetzung entzog -, sondern hätte in die sachliche Prüfung der Berufung hinsichtlich der Richtigkeit der endgültigen Abgabenfestsetzung eingehen müssen. Insoweit der in Beschwerde gezogene Bescheid somit die Aufhebung der Bescheide betreffend "Umsatzsteuer 1978 bis 1980" (richtig: Endgültigerklärung der vorläufigen Umsatzsteuerbescheide 1978 bis 1980) aussprach, war er also mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, wodurch die Beschwerdeführerin in dem von ihr genannten Beschwerdepunkt (Recht auf sachliche Erledigung der Berufung hinsichtlich der Jahre 1978 bis 1980) verletzt wurde, sodaß der Bescheid in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.Eine solche Abänderung der vorläufigen Umsatzsteuerbescheide 1978 bis 1980 des Inhalts, daß die angefochtenen Bescheide zum endgültigen Bescheid erklärt werden, enthielt aber die Berufungsentscheidung vom 27. Februar 1986, Zl. 6/2-3114/82, eben gerade nicht. Vielmehr beschränkte sich der Spruch dieser Entscheidung auf die Abweisung der Berufung als unbegründet. Ein solcher zweitinstanzlicher, das Rechtsmittel abweisende Bescheid ist dabei so zu werten, als ob die Rechtsmittelbehörde einen mit dem erstinstanzlichen Bescheid übereinstimmenden neuen Bescheid erlassen hätte, der fortan an die Stelle dieses Bescheides tritt und dessen Wirksamkeit völlig verdrängt vergleiche das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. November 1991, 90/13/0282, 0283). Daraus folgt, daß eine Berufungsentscheidung, mit der die Berufung gegen einen vorläufigen Bescheid (allein) als unbegründet abgewiesen wird, an der vorläufigen Festsetzung der Abgabe nichts ändert. Im Beschwerdefall war somit die Abgabenbehörde erster Instanz berechtigt und verpflichtet, eine endgültige Abgabenfestsetzung bzw. die Endgültigerklärung der vorläufigen Abgabenfestsetzung vorzunehmen. Die belangte Behörde hätte daher die Endgültigerklärung durch das Finanzamt aus Anlaß der Erledigung der Berufung der beschwerdeführenden Partei nicht beheben dürfen - wodurch sie sich der meritorischen Erledigung der Berufung hinsichtlich der richtigen Abgabenfestsetzung entzog -, sondern hätte in die sachliche Prüfung der Berufung hinsichtlich der Richtigkeit der endgültigen Abgabenfestsetzung eingehen müssen. Insoweit der in Beschwerde gezogene Bescheid somit die Aufhebung der Bescheide betreffend "Umsatzsteuer 1978 bis 1980" (richtig: Endgültigerklärung der vorläufigen Umsatzsteuerbescheide 1978 bis 1980) aussprach, war er also mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, wodurch die Beschwerdeführerin in dem von ihr genannten Beschwerdepunkt (Recht auf sachliche Erledigung der Berufung hinsichtlich der Jahre 1978 bis 1980) verletzt wurde, sodaß der Bescheid in diesem Umfang gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben war.

2. Umsatzsteuer 1981 bis 1984

Gemäß § 2 Abs. 1 UStG 1972 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfaßt die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Nach Abs. 3 dieser Gesetzesstelle sind die Körperschaften des öffentlichen Rechtes nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art (§ 2 des Körperschaftsteuergesetzes 1966) und ihrer land- oder forstwirtschaftlichen Betriebe gewerblich oder beruflich tätig. Als Betriebe gewerblicher Art gelten dabei jedoch stets Wasserwerke, Schlachthöfe, Anstalten zur Müllbeseitigung, zur Tierkörpervernichtung und zur Abfuhr von Spülwasser und Abfällen sowie die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken durch öffentlich-rechtliche Körperschaften.Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, UStG 1972 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfaßt die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Nach Absatz 3, dieser Gesetzesstelle sind die Körperschaften des öffentlichen Rechtes nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art (Paragraph 2, des Körperschaftsteuergesetzes 1966) und ihrer land- oder forstwirtschaftlichen Betriebe gewerblich oder beruflich tätig. Als Betriebe gewerblicher Art gelten dabei jedoch stets Wasserwerke, Schlachthöfe, Anstalten zur Müllbeseitigung, zur Tierkörpervernichtung und zur Abfuhr von Spülwasser und Abfällen sowie die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken durch öffentlich-rechtliche Körperschaften.

Gemäß § 2 Abs. 1 KStG 1966 gehören zu den Betrieben gewerblicher Art von Körperschaften des öffentlichen Rechtes alle Einrichtungen dieser Körperschaften, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen oder anderen wirtschaftlichen Vorteilen dienen. Die Absicht, Gewinn zu erzielen, ist nicht erforderlich. Die Einrichtung ist als Betrieb gewerblicher Art nur steuerpflichtig, wenn sie sich innerhalb der Gesamtbetätigung der Körperschaft wirtschaftlich heraushebt. Diese wirtschaftliche Selbständigkeit kann in einer besonderen Leitung, in einem geschlossenen Geschäftskreis, in der Buchführung oder in einem ähnlichen, auf eine Einheit hindeutenden Merkmal bestehen.Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, KStG 1966 gehören zu den Betrieben gewerblicher Art von Körperschaften des öffentlichen Rechtes alle Einrichtungen dieser Körperschaften, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen oder anderen wirtschaftlichen Vorteilen dienen. Die Absicht, Gewinn zu erzielen, ist nicht erforderlich. Die Einrichtung ist als Betrieb gewerblicher Art nur steuerpflichtig, wenn sie sich innerhalb der Gesamtbetätigung der Körperschaft wirtschaftlich heraushebt. Diese wirtschaftliche Selbständigkeit kann in einer besonderen Leitung, in einem geschlossenen Geschäftskreis, in der Buchführung oder in einem ähnlichen, auf eine Einheit hindeutenden Merkmal bestehen.

Unter Bedachtnahme auf den Gesetzeswortlaut und die Rechtsentwicklung seit dem Körperschaftsteuergesetz 1934 haben Lehre und Rechtsprechung als Voraussetzung für die Ansehung eines Betriebes gewerblicher Art einer Körperschaft des öffentlichen Rechts eine wirtschaftliche Tätigkeit gefordert, die auch von einer einzelnen Person ausgeübt werden und dieser eine, wenn auch bescheidene Existenzmöglichkeit bieten könnte.

Es muß sich daher um eine Tätigkeit von einigem wirtschaftlichen Gewicht handeln. Daß eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit einer Körperschaft des öffentlichen Rechts von einigem wirtschaftlichen Gewicht sein muß, um einen "Betrieb gewerblicher Art" zu begründen, läßt sich dabei aus den angeführten Tatbestandsmerkmalen des § 2 Abs. 1 KStG 1966 ("... einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen oder anderen wirtschaftlichen Vorteilen ...", "wirtschaftliche Selbständigkeit" und "... wenn sie sich innerhalb der Gesamtbetätigung der Körperschaft wirtschaftlich heraushebt") insgesamt ableiten. Diese Tatbestandsmerkmale lassen darauf schließen, daß der Gesetzgeber bei der Abgrenzung der der Körperschaftsteuer nicht unterworfenen Hoheitsverwaltung von den dieser Steuer unterliegenden wirtschaftlichen Tätigkeiten der öffentlichen Hand trotz Aufzählung bloß organisatorischer Merkmale auch eine gewisse Intensität (d.h. auch wirtschaftliche "Qualität") für einen Betrieb gewerblicher Art verlangt. Mit der Anknüpfung an diese Rechtslage nach dem Körperschaftsteuergesetz 1966 im § 2 Abs. 3 UStG 1972 hat der Gesetzgeber diese Sonderstellung für wirtschaftliche Tätigkeiten von Körperschaften des öffentlichen Rechts aufrechterhalten (vgl. insbesondere das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Juli 1989, 88/15/0163, mit weiteren Hinweisen).Es muß sich daher um eine Tätigkeit von einigem wirtschaftlichen Gewicht handeln. Daß eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit einer Körperschaft des öffentlichen Rechts von einigem wirtschaftlichen Gewicht sein muß, um einen "Betrieb gewerblicher Art" zu begründen, läßt sich dabei aus den angeführten Tatbestandsmerkmalen des Paragraph 2, Absatz eins, KStG 1966 ("... einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen oder anderen wirtschaftlichen Vorteilen ...", "wirtschaftliche Selbständigkeit" und "... wenn sie sich innerhalb der Gesamtbetätigung der Körperschaft wirtschaftlich heraushebt") insgesamt ableiten. Diese Tatbestandsmerkmale lassen darauf schließen, daß der Gesetzgeber bei der Abgrenzung der der Körperschaftsteuer nicht unterworfenen Hoheitsverwaltung von den dieser Steuer unterliegenden wirtschaftlichen Tätigkeiten der öffentlichen Hand trotz Aufzählung bloß organisatorischer Merkmale auch eine gewisse Intensität (d.h. auch wirtschaftliche "Qualität") für einen Betrieb gewerblicher Art verlangt. Mit der Anknüpfung an diese Rechtslage nach dem Körperschaftsteuergesetz 1966 im Paragraph 2, Absatz 3, UStG 1972 hat der Gesetzgeber diese Sonderstellung für wirtschaftliche Tätigkeiten von Körperschaften des öffentlichen Rechts aufrechterhalten vergleiche insbesondere das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Juli 1989, 88/15/0163, mit weiteren Hinweisen).

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, die sich weitgehend auf Beiser, Betriebe gewerblicher Art nur bei einer Tätigkeit "von einigem wirtschaftlichen Gewicht", JBl 1987, 215, stützen, bieten keinen Anlaß, von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abzugehen.

Den Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen eine "Anknüpfung an § 21 Abs. 6 UStG 1972" ist zu entgegnen, daß der Verwaltungsgerichtshof sich lediglich zur Beurteilung der Frage, wann von einer Tätigkeit mit einigem wirtschaftlichem Gewicht gesprochen werden kann, insoferne auf § 21 Abs. 6 UStG 1972 berufen hat, als er Tätigkeiten diese Qualifikation abgesprochen hat, wenn die Umsätze eines Jahres "nicht einmal" die dort genannte Bagatellgrenze erreicht haben (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 28. November 1980, 1709/77, vom 15. April 1982, 15/0833/79, und vom 22. September 1980, 83/15/0088). Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich somit auf § 21 Abs. 6 UStG 1972 nur insoferne gestützt, als er die dort genannte Grenze als taugliches Mittel zur Umschreibung einer Tätigkeit von einigem wirtschaftlichen Gewicht gesehen hat.Den Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen eine "Anknüpfung an Paragraph 21, Absatz 6, UStG 1972" ist zu entgegnen, daß der Verwaltungsgerichtshof sich lediglich zur Beurteilung der Frage, wann von einer Tätigkeit mit einigem wirtschaftlichem Gewicht gesprochen werden kann, insoferne auf Paragraph 21, Absatz 6, UStG 1972 berufen hat, als er Tätigkeiten diese Qualifikation abgesprochen hat, wenn die Umsätze eines Jahres "nicht einmal" die dort genannte Bagatellgrenze erreicht haben vergleiche die hg. Erkenntnisse vom 28. November 1980, 1709/77, vom 15. April 1982, 15/0833/79, und vom 22. September 1980, 83/15/0088). Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich somit auf Paragraph 21, Absatz 6, UStG 1972 nur insoferne gestützt, als er die dort genannte Grenze als taugliches Mittel zur Umschreibung einer Tätigkeit von einigem wirtschaftlichen Gewicht gesehen hat.

Im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführerin führt die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes bei einer hier erforderlichen generalisierenden Betrachtungsweise keineswegs zu einer grundsätzlichen Schlechterstellung der öffentlichen Unternehmen. Dabei ist dem Hinweis auf den Vorsteuerabzug in einer Bau-, Investitions- und Anlaufphase (vgl. Beiser, a.a.O., S. 224) entgegenzuhalten, daß die Erreichbarkeit der Umsatzgrenze von S 40.000,-- nicht auf eine solche Phase abstellt, sondern auf den in Aussicht genommenen Dauerbetrieb. Der Hinweis auf die sog. Regelbesteuerung im Sinne des § 21 Abs. 8 UStG 1972 geht aber unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung öffentlicher und privater Unternehmer schon im Hinblick auf die Geringfügigkeit einer allfälligen steuerlichen Auswirkung bei tatsächlich miteinander vergleichbaren Sachverhalten ins Leere.Im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführerin führt die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes bei einer hier erforderlichen generalisierenden Betrachtungsweise keineswegs zu einer grundsätzlichen Schlechterstellung der öffentlichen Unternehmen. Dabei ist dem Hinweis auf den Vorsteuerabzug in einer Bau-, Investitions- und Anlaufphase vergleiche Beiser, a.a.O., S. 224) entgegenzuhalten, daß die Erreichbarkeit der Umsatzgrenze von S 40.000,-- nicht auf eine solche Phase abstellt, sondern auf den in Aussicht genommenen Dauerbetrieb. Der Hinweis auf die sog. Regelbesteuerung im Sinne des Paragraph 21, Absatz 8, UStG 1972 geht aber unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung öffentlicher und privater Unternehmer schon im Hinblick auf die Geringfügigkeit einer allfälligen steuerlichen Auswirkung bei tatsächlich miteinander vergleichbaren Sachverhalten ins Leere.

Auch aus dem sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 UStG 1972 ergebenden Grundsatz, daß die Körperschaft öffentlichen Rechts in umsatzsteuerrechtlicher Hinsicht Unternehmer mit allen Betrieben gewerblicher Art ist, ist für die Beschwerdeführerin nichts zu gewinnen. Wie bereits ausgeführt, ist für den Streitfall § 21 Abs. 6 UStG 1972 nicht anzuwenden.Auch aus dem sich nach Paragraph 2, Absatz eins, Satz 2 UStG 1972 ergebenden Grundsatz, daß die Körperschaft öffentlichen Rechts in umsatzsteuerrechtlicher Hinsicht Unternehmer mit allen Betrieben gewerblicher Art ist, ist für die Beschwerdeführerin nichts zu gewinnen. Wie bereits ausgeführt, ist für den Streitfall Paragraph 21, Absatz 6, UStG 1972 nicht anzuwenden.

Streitentscheidend ist vielmehr, ob dem einzelnen Betrieb des Kindergartens für sich ein entsprechendes wirtschaftliches Gewicht zukommt. Die Prüfung der Frage, ob ein Betrieb gewerblicher Art vorliegt oder nicht, ist also für jeden Betrieb gesondert vorzunehmen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Juli 1989, 88/15/0163).Streitentscheidend ist vielmehr, ob dem einzelnen Betrieb des Kindergartens für sich ein entsprechendes wirtschaftliches Gewicht zukommt. Die Prüfung der Frage, ob ein Betrieb gewerblicher Art vorliegt oder nicht, ist also für jeden Betrieb gesondert vorzunehmen vergleiche das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Juli 1989, 88/15/0163).

Auf der Grundlage der dargestellten Rechtsauffassung ist somit im Beschwerdefall das Ausmaß der wirtschaftlichen Betätigung des in Rede stehenden Kindergartenbetriebes von entscheidender Bedeutung. Erst in der Berufung vom 11. Dezember 1986 wurde die Behauptung aufgestellt, durch Vermietung von Räumlichkeiten des Kindergartens seien in den Streitjahren Umsätze erzielt worden (die zusammen mit den erklärten Umsätzen des Kindergartens die Grenze von S 40.000,-- jeweils überstiegen hätten). Zu Recht hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, daß der diesbezügliche Gemeinderatsbeschluß erst rund drei Jahre NACH der Einbringung der Berufung und zwar nach einem entsprechenden Vorhalt der belangten Behörde gefaßt worden ist.

Tatbestandsmerkmal eines Umsatzes im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 1 UStG 1972 ist unter anderem die Entgeltlichkeit der Lieferung oder sonstigen Leistung. Unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 19 Abs. 2 Z. 1 lit. a UStG 1972 - wonach die Steuerschuld für Lieferungen und sonstige Leistungen mit Ablauf des Kalendermonats entsteht, in dem die Lieferungen oder sonstigen Leistungen ausgeführt worden sind (Sollbesteuerung) - ist dabei für das Vorliegen von Umsätzen im jeweiligen Besteuerungszeitraum entscheidend, ob bereits im Zeitpunkt der Leistungserbringung, im Beschwerdefall also zur Zeit der Überlassung der Räumlichkeiten an den Musikverein, Entgeltlichkeit in Aussicht genommen war. Das ausdrückliche Vorbringen in der Berufungsschrift, wonach es der seinerzeitige Bürgermeister unterlassen habe, vom Musikverein "eine Miete zu verlangen bzw. die ... im Jahre 1978 übergebenen Einrichtungsgegenstände zu verrechnen", zeigt dabei, daß in dem Zeitraum, in dem die in Rede stehenden Räumlichkeiten dem Musikverein zur Nutzung überlassen worden sind, das war die Zeit vom 1. Jänner 1978 bis zum 31. Dezember 1984 (nach dem Inhalt des Gemeinderatsbeschlusses vom 2. Oktober 1989 bis zum 31. Dezember 1985), eine Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Musikverein über die Leistung eines Entgelts für diese Nutzung nicht getroffen worden war. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist dabei nicht entscheidend, ob zwischen dem seinerzeitigen Bürgermeister und dem Musikverein berechtigter- oder unberechtigterweise Unentgeltlichkeit vereinbart worden ist, sondern der durch das ausdrückliche Vorbringen in der Berufungsschrift - bestätigt durch die im Jahre 1986 vorgenommene Verrechnung und durch den nach der Einbringung der Berufungsschrift nachgeholten Gemeinderatsbeschluß - belegte Umstand, daß ein konkretes, ziffernmäßig bestimmtes Entgelt für die Gebrauchsüberlassung nicht vereinbart worden ist. Daraus folgt aber, daß im Streitzeitraum durch die Überlassung der Räumlichkeiten an den Musikverein von der Beschwerdeführerin keine Umsätze in Aussicht genommen worden sind.Tatbestandsmerkmal eines Umsatzes im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UStG 1972 ist unter anderem die Entgeltlichkeit der Lieferung oder sonstigen Leistung. Unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, UStG 1972 - wonach die Steuerschuld für Lieferungen und sonstige Leistungen mit Ablauf des Kalendermonats entsteht, in dem die Lieferungen oder sonstigen Leistungen ausgeführt worden sind (Sollbesteuerung) - ist dabei für das Vorliegen von Umsätzen im jeweiligen Besteuerungszeitraum entscheidend, ob bereits im Zeitpunkt der Leistungserbringung, im Beschwerdefall also zur Zeit der Überlassung der Räumlichkeiten an den Musikverein, Entgeltlichkeit in Aussicht genommen war. Das ausdrückliche Vorbringen in der Berufungsschrift, wonach es der seinerzeitige Bürgermeister unterlassen habe, vom Musikverein "eine Miete zu verlangen bzw. die ... im Jahre 1978 übergebenen Einrichtungsgegenstände zu verrechnen", zeigt dabei, daß in dem Zeitraum, in dem die in Rede stehenden Räumlichkeiten dem Musikverein zur Nutzung überlassen worden sind, das war die Zeit vom 1. Jänner 1978 bis zum 31. Dezember 1984 (nach dem Inhalt des Gemeinderatsbeschlusses vom 2. Oktober 1989 bis zum 31. Dezember 1985), eine Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Musikverein über die Leistung eines Entgelts für diese Nutzung nicht getroffen worden war. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist dabei nicht entscheidend, ob zwischen dem seinerzeitigen Bürgermeister und dem Musikverein berechtigter- oder unberechtigterweise Unentgeltlichkeit vereinbart worden ist, sondern der durch das ausdrückliche Vorbringen in der Berufungsschrift - bestätigt durch die im Jahre 1986 vorgenommene Verrechnung und durch den nach der Einbringung der Berufungsschrift nachgeholten Gemeinderatsbeschluß - belegte Umstand, daß ein konkretes, ziffernmäßig bestimmtes Entgelt für die Gebrauchsüberlassung nicht vereinbart worden ist. Daraus folgt aber, daß im Streitzeitraum durch die Überlassung der Räumlichkeiten an den Musikverein von der Beschwerdeführerin keine Umsätze in Aussicht genommen worden sind.

Die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdeführerin angestellten umsatzsteuerrechtlichen Überlegungen bei Abhandlung einer derartigen Rechtssache "nach bereicherungsrechtlichen Gründen" gehen schon deswegen ins Leere, weil im Verwaltungsverfahren keinerlei Hinweise auf ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen gegeben worden sind.

Bei der vorliegenden Sach- und Rechtslage waren aber auch die von der belangten Behörde gezogenen Folgerungen aus der Rückwirkung der zwischen der Beschwerdeführerin und dem Musikverein erst im Jahre 1989 geschlossenen Vereinbarungen über ein Entgelt für die seinerzeitige Nutzung nicht mehr von entscheidender Bedeutung.

Vielmehr hat die Beurteilung, wonach aus der Überlassung von Räumlichkeiten im Kindergartengebäude an den Musikverein im Streitzeitraum keine Umsätze erzielt wurden und wonach somit die Umsätze des Kindergartenbetriebes die im § 21 Abs. 6 UStG 1972 angeführte Bagatellgrenze nicht überstiegen haben, zur Folge, daß der Kindergartenbetrieb nicht als eine Tätigkeit von einigem wirtschaftlichen Gewicht und daher nicht als ein Betrieb gewerblicher Art im Sinne des § 2 Abs. 1 KStG 1966 (1988) angesehen werden kann.Vielmehr hat die Beurteilung, wonach aus der Überlassung von Räumlichkeiten im Kindergartengebäude an den Musikverein im Streitzeitraum keine Umsätze erzielt wurden und wonach somit die Umsätze des Kindergartenbetriebes die im Paragraph 21, Absatz 6, UStG 1972 angeführte Bagatellgrenze nicht überstiegen haben, zur Folge, daß der Kindergartenbetrieb nicht als eine Tätigkeit von einigem wirtschaftlichen Gewicht und daher nicht als ein Betrieb gewerblicher Art im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, KStG 1966 (1988) angesehen werden kann.

Die Beschwerde enthält keine Ausführungen über den geltend gemachten Beschwerdegrund der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Eine solche Verletzung von Verfahrensvorschriften, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, wurde vom Gerichtshof auch nicht festgestellt.

Soweit sich die Beschwerde gegen den Ausspruch über Umsatzsteuer 1981 bis 1984 richtet, war sie daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Soweit sich die Beschwerde gegen den Ausspruch über Umsatzsteuer 1981 bis 1984 richtet, war sie daher gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der beantragten Verhandlung war aus den Gründen des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abzusehen.Von der beantragten Verhandlung war aus den Gründen des Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer 6, VwGG abzusehen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991. Im Hinblick auf die der Beschwerdeführerin nach § 2 GebG 1957 zukommende Gebührenbefreiung hatte ein Zuspruch des Ersatzes von - der Aktenlage nach zwischenzeitig erstatteten - Stempelgebühren zu unterbleiben.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Nr. 104 aus 1991,. Im Hinblick auf die der Beschwerdeführerin nach Paragraph 2, GebG 1957 zukommende Gebührenbefreiung hatte ein Zuspruch des Ersatzes von - der Aktenlage nach zwischenzeitig erstatteten - Stempelgebühren zu unterbleiben.

Wien, am 26.01.1994