Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Werden den Prostituierten im Rahmen eines Bordellbetriebs wechselnde Zimmer zur Verfügung gestellt, so mangelt es schon an einem bestimmten Mietobjekt. Das Entgelt ist für die Ausübung der Prostitution vom Lokalbetreiber vorgegeben, wovon den Frauen ein Anteil gebührt. Die Frauen haben im Ergebnis lediglich ihre persönliche Arbeitskraft ohne jedes ausgabenseitige Unternehmensrisiko beigestellt. Es sind Anwesenheitszeiten vereinbart worden mit dem Zweck, den reibungslosen Betrieb des Lokals zu gewährleisten. Ihre Tätigkeit ist ein unverzichtbarer Bestandteil des betriebenen Unternehmens. Es liegt eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung vor (vgl. E 8. August 2008, 2008/09/0002). Auch im hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2010, 2009/09/0242, liegt eine arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung vor. Es ist den Prostituierten zwar während der Öffnungszeiten des Betriebes frei gestellt, wann und wie lange sie ihrer Tätigkeit nachgehen. Jedoch wurde vom Betreiber des Bordells für die Dienstleistung und die Zimmerbenützung ein Preis pro halbe Stunde bzw. pro Stunde festgelegt und direkt an die Prostituierte bezahlt, die dann einen Teil des Entgelts an den Bordellbetreiber abzuführen hat. Überdies sind die Ausländerinnen mit Provisionen am Getränkekonsum ihrer Gäste beteiligt. Die Prostituierten werden von den Betreibern des Bordells zur wöchentlichen Gesundenuntersuchung gebracht (vgl. E 24. April 2014, 2013/09/0041; E 15. Dezember 2011, 2009/09/0228).Werden den Prostituierten im Rahmen eines Bordellbetriebs wechselnde Zimmer zur Verfügung gestellt, so mangelt es schon an einem bestimmten Mietobjekt. Das Entgelt ist für die Ausübung der Prostitution vom Lokalbetreiber vorgegeben, wovon den Frauen ein Anteil gebührt. Die Frauen haben im Ergebnis lediglich ihre persönliche Arbeitskraft ohne jedes ausgabenseitige Unternehmensrisiko beigestellt. Es sind Anwesenheitszeiten vereinbart worden mit dem Zweck, den reibungslosen Betrieb des Lokals zu gewährleisten. Ihre Tätigkeit ist ein unverzichtbarer Bestandteil des betriebenen Unternehmens. Es liegt eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung vor vergleiche E 8. August 2008, 2008/09/0002). Auch im hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2010, 2009/09/0242, liegt eine arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung vor. Es ist den Prostituierten zwar während der Öffnungszeiten des Betriebes frei gestellt, wann und wie lange sie ihrer Tätigkeit nachgehen. Jedoch wurde vom Betreiber des Bordells für die Dienstleistung und die Zimmerbenützung ein Preis pro halbe Stunde bzw. pro Stunde festgelegt und direkt an die Prostituierte bezahlt, die dann einen Teil des Entgelts an den Bordellbetreiber abzuführen hat. Überdies sind die Ausländerinnen mit Provisionen am Getränkekonsum ihrer Gäste beteiligt. Die Prostituierten werden von den Betreibern des Bordells zur wöchentlichen Gesundenuntersuchung gebracht vergleiche E 24. April 2014, 2013/09/0041; E 15. Dezember 2011, 2009/09/0228).

Die Prostituierte wohnt in dem vom Bordellbetreiber zur Verfügung gestellten Zimmer und kann die Gemeinschaftsküche benutzen. In den Bordellöffnungszeiten ist sie durchgehend anwesend. Sie hat eine Hausordnung unterschreiben müssen. Es gibt Preisrichtlinien für die Prostitutionsausübung, die der Getränkekarte der Bar zu entnehmen sind. Die Kellnerin der Bar kassiert von den Kunden das Geld für die Liebesdienste und übergibt den Mädchen sogleich den ihnen zustehenden Anteil. Die Prostituierten werden vom Hausmeister einmal pro Woche zur ärztlichen Untersuchung gebracht. Vor dem Weggehen hat die Prosituierte den Bordellbetreiber um Erlaubnis zu fragen. Die Prostituierte ist mit Provisionen am Getränkekonsum, zu dem sie die Gäste animiert, beteiligt(vgl. E 20. Juni 2011, 2009/09/0056). Die Prostituierten sind mit Annoncen in einschlägigen Magazinen zur Tätigkeit im Nachtlokal angeworben worden. Ihnen ist eine Wohnmöglichkeit und eine Mitfahrgelegenheit eingeräumt worden (vgl. E 14. Jänner 2010, 2008/09/0067). Diesen Fällen ist gemeinsam, dass von den Betreibern der Lokalitäten Rahmenbedingungen für die Ausübung der Prostitution geschaffen worden sind, die zu einer wirtschaftlichen Unselbständigkeit der Prostituierten geführt haben (vgl. E 29. November 2000, 98/09/0153). Es liegt ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor.Die Prostituierte wohnt in dem vom Bordellbetreiber zur Verfügung gestellten Zimmer und kann die Gemeinschaftsküche benutzen. In den Bordellöffnungszeiten ist sie durchgehend anwesend. Sie hat eine Hausordnung unterschreiben müssen. Es gibt Preisrichtlinien für die Prostitutionsausübung, die der Getränkekarte der Bar zu entnehmen sind. Die Kellnerin der Bar kassiert von den Kunden das Geld für die Liebesdienste und übergibt den Mädchen sogleich den ihnen zustehenden Anteil. Die Prostituierten werden vom Hausmeister einmal pro Woche zur ärztlichen Untersuchung gebracht. Vor dem Weggehen hat die Prosituierte den Bordellbetreiber um Erlaubnis zu fragen. Die Prostituierte ist mit Provisionen am Getränkekonsum, zu dem sie die Gäste animiert, beteiligt(vgl. E 20. Juni 2011, 2009/09/0056). Die Prostituierten sind mit Annoncen in einschlägigen Magazinen zur Tätigkeit im Nachtlokal angeworben worden. Ihnen ist eine Wohnmöglichkeit und eine Mitfahrgelegenheit eingeräumt worden vergleiche E 14. Jänner 2010, 2008/09/0067). Diesen Fällen ist gemeinsam, dass von den Betreibern der Lokalitäten Rahmenbedingungen für die Ausübung der Prostitution geschaffen worden sind, die zu einer wirtschaftlichen Unselbständigkeit der Prostituierten geführt haben vergleiche E 29. November 2000, 98/09/0153). Es liegt ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor.

Die Zimmermiete, die Zurverfügungstellung einer unentgeltlichen Wohnmöglichkeit, die Berichterstattungspflicht, die Reinigung der Bettwäsche und die Einrichtung einer Homepage können als Hinweis auf wirtschaftliche Abhängigkeit der Prostituierten angesehen werden, jedoch die freie Festsetzung des Liebeslohnes mit dem Kunden, das Fehlen eines fixen Monatslohns, von vorgeschriebenen Arbeitszeiten, von angeordneten Öffnungszeiten und von Anweisungen hinsichtlich Kleidung, Kondombenutzung etc. sowie die Vornahme der Raumpflege und die Besorgung der Bettwäsche durch die Prostituierten sprechen für deren selbstbestimmte unternehmerische Tätigkeit (vgl. E 10. Dezember 2009, 2009/09/0102).Die Zimmermiete, die Zurverfügungstellung einer unentgeltlichen Wohnmöglichkeit, die Berichterstattungspflicht, die Reinigung der Bettwäsche und die Einrichtung einer Homepage können als Hinweis auf wirtschaftliche Abhängigkeit der Prostituierten angesehen werden, jedoch die freie Festsetzung des Liebeslohnes mit dem Kunden, das Fehlen eines fixen Monatslohns, von vorgeschriebenen Arbeitszeiten, von angeordneten Öffnungszeiten und von Anweisungen hinsichtlich Kleidung, Kondombenutzung etc. sowie die Vornahme der Raumpflege und die Besorgung der Bettwäsche durch die Prostituierten sprechen für deren selbstbestimmte unternehmerische Tätigkeit vergleiche E 10. Dezember 2009, 2009/09/0102).

In dem Fall, in dem die Prostituierten weder Vorgaben haben, die Kunden zur Getränkekonsumation zu animieren, noch Provisionen dafür erhalten, wie auch - mit Ausnahme der Kontrolle der Gesundheitsbücher der Prostituierten und der Festlegung der abzuführenden Zimmermieten - keinerlei Weisungs-, Zeit- und Arbeitsplatzgebundenheit der Ausländerinnen vorliegen und es eine strikte wirtschaftliche Trennung der Einnahmen der Prostituierten gegenüber denjenigen der Lokalbetreiberin gibt, ist das Vorliegen einer unselbständigen Beschäftigung iSv § 2 Abs. 2 AuslBG zu verneinen. Dem Umstand, dass die Betreiberin des Bordells die Gesundheitsbücher der Prostituierten kontrolliert, kommt demgegenüber im Rahmen einer am wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) orientierten Gesamtbetrachtung keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Es mag schließlich sein, dass die Betreiberin des Bordells ein Interesse daran hat, dass den Kunden genügend solche Prostituierte zur Verfügung stehen. Dies begründet jedoch keine wirtschaftliche Abhängigkeit, sondern allenfalls eine Stärkung der wirtschaftlichen Position der Prostituierten in Bezug auf die Höhe der von ihr zu bezahlenden monatliche Miete (vgl. E 16. September 2010, 2010/09/0069).In dem Fall, in dem die Prostituierten weder Vorgaben haben, die Kunden zur Getränkekonsumation zu animieren, noch Provisionen dafür erhalten, wie auch - mit Ausnahme der Kontrolle der Gesundheitsbücher der Prostituierten und der Festlegung der abzuführenden Zimmermieten - keinerlei Weisungs-, Zeit- und Arbeitsplatzgebundenheit der Ausländerinnen vorliegen und es eine strikte wirtschaftliche Trennung der Einnahmen der Prostituierten gegenüber denjenigen der Lokalbetreiberin gibt, ist das Vorliegen einer unselbständigen Beschäftigung iSv Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG zu verneinen. Dem Umstand, dass die Betreiberin des Bordells die Gesundheitsbücher der Prostituierten kontrolliert, kommt demgegenüber im Rahmen einer am wahren wirtschaftlichen Gehalt (Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG) orientierten Gesamtbetrachtung keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Es mag schließlich sein, dass die Betreiberin des Bordells ein Interesse daran hat, dass den Kunden genügend solche Prostituierte zur Verfügung stehen. Dies begründet jedoch keine wirtschaftliche Abhängigkeit, sondern allenfalls eine Stärkung der wirtschaftlichen Position der Prostituierten in Bezug auf die Höhe der von ihr zu bezahlenden monatliche Miete vergleiche E 16. September 2010, 2010/09/0069).

Im Zusammenhang mit der Bewertung der Unselbständigkeit bzw Selbständigkeit anhand des "beweglichen Systems" sind mehrere Elemente zur Abgrenzung denkbar.

Elemente, die für eine unselbständige Beschäftigung sprechen sind zum Beispiel: a) Prostituierte kassiert "Eintrittsgeld", eine organisierte Abrechnung zeigt Einordnung in die Betriebsorganisation und einen Nutzen für Arbeitgeberin nicht nur aus der Vermietung von Zimmern, sondern darüber hinaus indirekt aus der Tätigkeit der Ausübung der Prostitution. b) Die Weisung zu Antritt der Prostitutionstätigkeit, zum Amtsarzt zu gehen, ist eine persönliche Weisung. c) Die Arbeitgeberin führt die Anmeldung bei der Gemeinde, die Einreichung der Einkommensteuererklärungen und die Zahlungen an das Finanzamt durch.

Elemente, die auf Selbständigkeit der Prostituierten und damit reine Zimmermiete (in der Form eines sogenannten "Stundenhotels") deuten sind zum Beispiel: a) keine von der Arbeitgeberin bestimmte Öffnungszeiten im Haus und keine Anwesenheitspflicht der Prostituierten b) Die Dauer der Tätigkeit ist nicht vorbestimmt.

c) Es existiert keine Aufzeichnungspflicht über Gäste, Eintrittsgeld und Getränkenachkauf. d) Der Liebeslohn wird durch die Prostituierten eigenständig bestimmt. Der fix an die Arbeitgeberin abzuliefernde Betrag ist als Miete für das Zimmer anzusehen. e) Es gibt keine regelmäßigen (Kontroll-)Besuche der Arbeitgeberin im Haus. f) Es gibt keinen Barbetrieb noch Tanzdarbietungen in einem Klubraum oder dergleichen. (Hier: Mit den gegen eine Unselbständigkeit sprechenden Umständen hat sich die belBeh in Verkennung der Rechtslage in dem Sinne, als zur Abgrenzung zwischen selb- und unselbständiger Tätigkeit eine Gesamtbetrachtung anzustellen ist, nicht ausreichend auseinandergesetzt.)

Bei der Beurteilung, ob die Tätigkeit von Ausländerinnen in einem Bordell eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis iSd § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG oder in einem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a legcit darstellt, kommt es auf die Beurteilung jedes einzelnen Merkmals der Tätigkeit der Ausländerin und ihres wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisses zum Betreiber des Bordells an (vgl. E 24. April 2014, 2013/09/0041). Insofern enthält das angefochtene Erkenntnis des VwG zwar die Darstellung des Vorbringens der Parteien vor dem VwG und auch hinsichtlich einzelner Merkmale Feststellungen und beweiswürdigende Überlegungen. Das angefochtene Erkenntnis enthält jedoch keine klare und vollständige Feststellung aller relevanten Merkmale des für eine rechtliche Beurteilung maßgeblichen Sachverhaltes und keine vollständige Beweiswürdigung. Damit weicht das Erkenntnis von der Rechtsprechung des VwGH ab (vgl. E 21. Oktober 2014, Ro 2014/03/0076; E 20. Mai 2015, Ra 2014/09/0041), womit eine "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgeworfen wird.Bei der Beurteilung, ob die Tätigkeit von Ausländerinnen in einem Bordell eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis iSd Paragraph 2, Absatz 2, Litera b, AuslBG oder in einem Arbeitsverhältnis im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, Litera a, legcit darstellt, kommt es auf die Beurteilung jedes einzelnen Merkmals der Tätigkeit der Ausländerin und ihres wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisses zum Betreiber des Bordells an vergleiche E 24. April 2014, 2013/09/0041). Insofern enthält das angefochtene Erkenntnis des VwG zwar die Darstellung des Vorbringens der Parteien vor dem VwG und auch hinsichtlich einzelner Merkmale Feststellungen und beweiswürdigende Überlegungen. Das angefochtene Erkenntnis enthält jedoch keine klare und vollständige Feststellung aller relevanten Merkmale des für eine rechtliche Beurteilung maßgeblichen Sachverhaltes und keine vollständige Beweiswürdigung. Damit weicht das Erkenntnis von der Rechtsprechung des VwGH ab vergleiche E 21. Oktober 2014, Ro 2014/03/0076; E 20. Mai 2015, Ra 2014/09/0041), womit eine "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG aufgeworfen wird.

Gemäß § 29 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG 2014 sind die Erkenntnisse der VwG zu begründen. Vor dem Hintergrund des § 38 VwGVG 2014 iVm § 24 VStG hat das VwG seine Entscheidung iSd § 58 AVG zu begründen (vgl. Abs. 2 dieser Bestimmung). ISd § 60 AVG sind in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die für die Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen, sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.Gemäß Paragraph 29, Absatz eins, zweiter Satz VwGVG 2014 sind die Erkenntnisse der VwG zu begründen. Vor dem Hintergrund des Paragraph 38, VwGVG 2014 in Verbindung mit Paragraph 24, VStG hat das VwG seine Entscheidung iSd Paragraph 58, AVG zu begründen vergleiche Absatz 2, dieser Bestimmung). ISd Paragraph 60, AVG sind in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die für die Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen, sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.

Die drei logisch aufeinander aufbauenden und formal zu trennenden Elemente einer ordnungsgemäß begründeten verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehen erstens in einer im Indikativ gehaltenen Tatsachenfeststellung, zweitens in der Beweiswürdigung und drittens in der rechtlichen Beurteilung (vgl. E 21. Oktober 2014, Ro 2014/03/0076; E 20. Mai 2015, Ra 2014/09/0041).Die drei logisch aufeinander aufbauenden und formal zu trennenden Elemente einer ordnungsgemäß begründeten verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehen erstens in einer im Indikativ gehaltenen Tatsachenfeststellung, zweitens in der Beweiswürdigung und drittens in der rechtlichen Beurteilung vergleiche E 21. Oktober 2014, Ro 2014/03/0076; E 20. Mai 2015, Ra 2014/09/0041).

Gemäß der Verweisungsbestimmung des § 38 VwGVG 2014 gilt im Verwaltungsstrafverfahren vor den VwG gemäß § 25 Abs. 1 VStG das Amtswegigkeitsprinzip und gemäß § 25 Abs. 2 VStG der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit, wonach vom VwG von Amts wegen unabhängig von Parteivorbringen und -anträgen der wahre Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise zu ermitteln ist (vgl. E 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121).Gemäß der Verweisungsbestimmung des Paragraph 38, VwGVG 2014 gilt im Verwaltungsstrafverfahren vor den VwG gemäß Paragraph 25, Absatz eins, VStG das Amtswegigkeitsprinzip und gemäß Paragraph 25, Absatz 2, VStG der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit, wonach vom VwG von Amts wegen unabhängig von Parteivorbringen und -anträgen der wahre Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise zu ermitteln ist vergleiche E 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121).

Das VwG hat die Pflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Das VwG darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen (vgl. E 11. Juni 1968, 0189/68; E 26. Jänner 2012, 2009/09/0143; E 20. Februar 2014, 2013/09/0196; E VfGH, 22. Juni 2009, U 1137/08, VfSlg 18799; E VfGH 29. September 2010, U808/10, VfSlg 19181).Das VwG hat die Pflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Das VwG darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen vergleiche E 11. Juni 1968, 0189/68; E 26. Jänner 2012, 2009/09/0143; E 20. Februar 2014, 2013/09/0196; E VfGH, 22. Juni 2009, U 1137/08, VfSlg 18799; E VfGH 29. September 2010, U808/10, VfSlg 19181).

Nach ständiger hg. Judikatur ist dem AVG (vgl. zur Anwendbarkeit im vorliegenden Fall § 38 VwGVG 2014 iVm § 24 VStG und § 45 Abs. 2 AVG) eine antizipierende Beweiswürdigung fremd und dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel - ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung - untauglich bzw. an sich nicht geeignet ist, über den beweiserheblichen Gegenstand einen Beweis zu liefern (vgl. E 22. April 2010, 2008/07/0076). Indem sich das VwG, vor dem der Unmittelbarkeitsgrundsatz gilt (vgl. §§ 46, 48 VwGVG 2014) begründungslos über die Anträge auf Vernehmung der - zu tauglichen Beweisthemen namhaft gemachten - Zeugen, deren inländische Adressen in den Verwaltungsakten einliegen, hinweggesetzt hat, ist das angefochtene Erkenntnis mit einem wesentlichen Verfahrensmangel behaftet.Nach ständiger hg. Judikatur ist dem AVG vergleiche zur Anwendbarkeit im vorliegenden Fall Paragraph 38, VwGVG 2014 in Verbindung mit Paragraph 24, VStG und Paragraph 45, Absatz 2, AVG) eine antizipierende Beweiswürdigung fremd und dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel - ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung - untauglich bzw. an sich nicht geeignet ist, über den beweiserheblichen Gegenstand einen Beweis zu liefern vergleiche E 22. April 2010, 2008/07/0076). Indem sich das VwG, vor dem der Unmittelbarkeitsgrundsatz gilt vergleiche Paragraphen 46, 48, VwGVG 2014) begründungslos über die Anträge auf Vernehmung der - zu tauglichen Beweisthemen namhaft gemachten - Zeugen, deren inländische Adressen in den Verwaltungsakten einliegen, hinweggesetzt hat, ist das angefochtene Erkenntnis mit einem wesentlichen Verfahrensmangel behaftet.