Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits kommt es darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis, die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (Hinweise E 5.6.2002, 2001/08/0107, 0135, sowie E 3.7.2002, 2000/08/0161).

Der VwGH hat in den E 5.6.2002, 2001/08/0107, 0135, und 3.7.2002, 2000/08/0161, ausgesprochen, dass durch die Verpflichtung zu Dienstleistungen für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit der freie Dienstvertrag ein Dauerschuldverhältnis begründet. Die Hauptpflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers umfasst Dienstleistungen, sie bezieht sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten, bei welchen die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des freien Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der bei der Vertragserfüllung einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages verrichtet sehen möchte.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung des VwGH (Hinweis E 4.12.1957, 1836/56, VwSlg 4495 A/1957; E 11.12.1990, 88/08/0269) ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (Hinweis E 19.3.1984, 81/08/0061, VwSlg 11361 A/1984; E 25.9.1990, 88/08/0227). Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (Hinweis E VS 10.12.1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986). Anhand dieser Merkmale ist die Beschäftigung einer Analyse zu unterziehen, wobei die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung mit einzubeziehen ist. Entscheidend bleibt jedoch, wie die in Aussicht genommene Beschäftigung konkret ausgeübt wird (Hinweis E 11.12.1990, 88/08/0269).

Trotz der Beachtlichkeit der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses in Grenzfällen (Hinweis E 23.5.1963, 150/63) können auch Personen, die nur tageweise Beschäftigungen ausüben (sofern dadurch nicht ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis während eines größeren Zeitraumes begründet wird), jedenfalls in den tatsächlichen Beschäftigungszeiten in versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen stehen, wenn nach dem Gesamtbild der jeweils konkret zu beurteilenden tageweisen Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet und nicht nur beschränkt ist (Hinweis E 13.9.1972, Zl 2376/71)

Eine bloße Koordinierung mit den Erfordernissen des Vertragspartners bedeutet noch keine Weisungsgebundenheit im arbeitsrechtlichen Sinne (Hinweis E 4. Dezember 1957, 1836/56, VwSlg 4495 A/1957).

Die wöchentliche Abrechnungsverpflichtung, die zur Überprüfung der Provisionsgrundlagen dient, kann nicht als Kontrollrecht in bezug auf arbeitsbezogenes Verhalten gedeutet werden.

Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen dieser Merkmale bei der anzustellenden Gesamtbetrachtung genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (Hinweis E 21.12.1993, 90/08/0224). (Im konkreten Fall fehlt es mangels Vereinbarung einer fixen oder sonstigen vom Arbeitserfolg unabhängigen Entlohnung an einem von der Rechtsprechung bei Vertreterverhältnissen zur Unterscheidung zusätzlich herangezogenen Kriterium.)

Die Grundsätze der Rsp des VwGH zu Beschäftigungen außerhalb von festen Betriebsstätten, wie dies z.B. bei Vertretern oder Außendienstmitarbeitern der Fall ist, sind auf die Tätigkeit eines Fahrscheinkontrollors, der in gleicher Weise disloziert in Verkehrsmitteln, wie z.B. Bussen, Eisenbahnen, Straßenbahnen etc. tätig ist, übertragbar.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit einem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden; sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist deshalb bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Es kann somit zwar wirtschaftliche Abhängigkeit bei persönlicher Unabhängigkeit bestehen, nicht aber persönliche Abhängigkeit ohne wirtschaftliche Abhängigkeit im genannten Sinn (Hinweis E 16.11.1993, 92/08/0223).Die wirtschaftliche Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit einem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden; sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist deshalb bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Es kann somit zwar wirtschaftliche Abhängigkeit bei persönlicher Unabhängigkeit bestehen, nicht aber persönliche Abhängigkeit ohne wirtschaftliche Abhängigkeit im genannten Sinn (Hinweis E 16.11.1993, 92/08/0223).

Auch dann, wenn nur ein geringer Teil der einer Person an sich zur Verfügung stehenden Zeit in Anspruch genommen wird und sie Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weitgehend selbst bestimmen kann, kann die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit dieser Person während ihrer Beschäftigung vorliegen, sofern sie nur der stillen Autorität des Empfängers der Arbeitsleistung dh. seinem Weisungs- und Kontrollrecht unterliegt (Hinweis auf E vom 21.11.1980, 1183/79, VwSlg 10302 A/1979, E v. 25.2.1988, 86/08/0242).

Eine wesentliche Bedeutung der Verweisung des § 4 Abs. 2 ASVG auf die ersten beiden Sätze des § 47 Abs. 2 EStG liegt jedenfalls darin, dass für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, damit auch die Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG bindend feststeht.Eine wesentliche Bedeutung der Verweisung des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG auf die ersten beiden Sätze des Paragraph 47, Absatz 2, EStG liegt jedenfalls darin, dass für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, damit auch die Sozialversicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG bindend feststeht.