Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung eines Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (Hinweis E 24.3.1999, 98/11/0322, und E 14.12.1999, 99/11/0246). Durch die Novellierung mit dem Bundesgesetz BGBl I Nr 17/1999 sollte sich nach der Absicht des Gesetzgebers daran nichts ändern (vgl den Ausschussbericht 1543 BlgNR 20 GP).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung eines Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (Hinweis E 24.3.1999, 98/11/0322, und E 14.12.1999, 99/11/0246). Durch die Novellierung mit dem Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 17 aus 1999, sollte sich nach der Absicht des Gesetzgebers daran nichts ändern vergleiche den Ausschussbericht 1543 BlgNR 20 GP).

Eine Prüfung, ob die belangte Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat oder ob dies - in Form einer Ermessensüberschreitung oder eines Ermessensmissbrauches - nicht der Fall gewesen ist, setzt voraus, dass alle für diese Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgebenden Verfahrensvorschriften ermittelt und in der Bescheidbegründung festgestellt wurden (Hinweis E 23. April 1996, 96/08/0002, ergangen zur einer Kündigungszustimmung nach dem Behinderteneinstellungsgesetz; E 18. Juni 1991, 87/08/0098; E 23. Juni 1998, 95/08/0331).

Der Nachteil, den ein Dienstgeber dadurch erlitte, daß ein Dienstnehmer (begünstigter Behinderter) bei einer Weiterbeschäftigung an dem in Betracht kommenden Arbeitsplatz bei Fortzahlung seiner bisherigen Bezüge nicht nur geringfügig, sondern, jedenfalls im Verhältnis zu vergleichbaren Arbeitnehmern, deutlich überbezahlt wäre, ist als ein Element in die Gesamtbeurteilung (hier der Frage, ob eine Zustimmung gem § 8 Abs 2 BEinstG erteilt werden soll), einzubeziehen (mit ausführlicher Begründung).Der Nachteil, den ein Dienstgeber dadurch erlitte, daß ein Dienstnehmer (begünstigter Behinderter) bei einer Weiterbeschäftigung an dem in Betracht kommenden Arbeitsplatz bei Fortzahlung seiner bisherigen Bezüge nicht nur geringfügig, sondern, jedenfalls im Verhältnis zu vergleichbaren Arbeitnehmern, deutlich überbezahlt wäre, ist als ein Element in die Gesamtbeurteilung (hier der Frage, ob eine Zustimmung gem Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG erteilt werden soll), einzubeziehen (mit ausführlicher Begründung).

Ob in der in Betracht kommenden Weiterverwendung eine nicht nur geringfügige Gehaltsdifferenz auftreten würde, ist (hier bei der Prüfung der Frage, ob eine Zustimmung gem § 8 Abs 2 BEinstG erteilt werden soll) in der Weise zu ermitteln, daß der betroffene Arbeitnehmer - unter voller Berücksichtigung der in der bisherigen höheren Verwendungsgruppe zurückgelegten Zeiten (Hinweis E OGH 22.2.1989, 9 ObA 39/89) - in die entsprechende neue Verwendungsgruppe eingereiht, eine allfällige an diesem Arbeitsplatz betriebsübliche Überzahlung über den Kollektivvertrag hinzugerechnet und das so ermittelte Entgelt dem zuletzt bezogenen Entgelt dieses Dienstnehmers gegenübergestellt wird. Die so ermittelte Gehaltsdifferenz ist in die von der Beh vorzunehmende Abwägung jedenfalls dann einzubeziehen, wenn sich nicht der Dienstnehmer gegenüber dem Dienstgeber im Verfahren (rechtsverbindlich, zum Beispiel in Form eines unwiderruflichen Anbots) bereit erklärt, einer entsprechenden neuen Entgeltvereinbarung, bestehend in einer Reduktion auf das nach den obigen Grundsätzen ermittelte Vergleichsentgelt, zuzustimmen. Verschlechterungsvereinbarungen dieser Art finden ihre Grenze in der Sittenwidrigkeit.Ob in der in Betracht kommenden Weiterverwendung eine nicht nur geringfügige Gehaltsdifferenz auftreten würde, ist (hier bei der Prüfung der Frage, ob eine Zustimmung gem Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG erteilt werden soll) in der Weise zu ermitteln, daß der betroffene Arbeitnehmer - unter voller Berücksichtigung der in der bisherigen höheren Verwendungsgruppe zurückgelegten Zeiten (Hinweis E OGH 22.2.1989, 9 ObA 39/89) - in die entsprechende neue Verwendungsgruppe eingereiht, eine allfällige an diesem Arbeitsplatz betriebsübliche Überzahlung über den Kollektivvertrag hinzugerechnet und das so ermittelte Entgelt dem zuletzt bezogenen Entgelt dieses Dienstnehmers gegenübergestellt wird. Die so ermittelte Gehaltsdifferenz ist in die von der Beh vorzunehmende Abwägung jedenfalls dann einzubeziehen, wenn sich nicht der Dienstnehmer gegenüber dem Dienstgeber im Verfahren (rechtsverbindlich, zum Beispiel in Form eines unwiderruflichen Anbots) bereit erklärt, einer entsprechenden neuen Entgeltvereinbarung, bestehend in einer Reduktion auf das nach den obigen Grundsätzen ermittelte Vergleichsentgelt, zuzustimmen. Verschlechterungsvereinbarungen dieser Art finden ihre Grenze in der Sittenwidrigkeit.

Soweit die durch die Verwendung in einer niedrigeren Verwendungsgruppe entstehende "Überzahlung" als für die Zustimmung zur Kündigung gem § 8 Abs 2 BEinstG sprechender (oder ausschlaggebender) Umstand in Betracht kommt, ist - vor den Zwecken des BEinstG, dem behinderten Arbeitnehmer tunlichst einen Arbeitsplatz zu erhalten - sodann auch zu prüfen, ob damit nicht die Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung (nur) zu einer Änderungskündigung vorliegen. Eine solche, unter einer Bedingung - hier: Nichtzustimmung des Arbeitnehmers zu einer entsprechenden Rückstufung - ausgesprochene Kündigung ist jedenfalls dann zulässig, wenn der Eintritt der Bedingung vom Willen des Gekündigten abhängt. Die Erteilung der Zustimmung zu einer Änderungskündigung setzt allerdings die genaue Feststellung und (im Falle des Entgelts; auch ziffernmäßige) Umschreibung der zulässigerweise zu ändernden Arbeitsbedingungen im Bescheid voraus.Soweit die durch die Verwendung in einer niedrigeren Verwendungsgruppe entstehende "Überzahlung" als für die Zustimmung zur Kündigung gem Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG sprechender (oder ausschlaggebender) Umstand in Betracht kommt, ist - vor den Zwecken des BEinstG, dem behinderten Arbeitnehmer tunlichst einen Arbeitsplatz zu erhalten - sodann auch zu prüfen, ob damit nicht die Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung (nur) zu einer Änderungskündigung vorliegen. Eine solche, unter einer Bedingung - hier: Nichtzustimmung des Arbeitnehmers zu einer entsprechenden Rückstufung - ausgesprochene Kündigung ist jedenfalls dann zulässig, wenn der Eintritt der Bedingung vom Willen des Gekündigten abhängt. Die Erteilung der Zustimmung zu einer Änderungskündigung setzt allerdings die genaue Feststellung und (im Falle des Entgelts; auch ziffernmäßige) Umschreibung der zulässigerweise zu ändernden Arbeitsbedingungen im Bescheid voraus.