Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Das Beschäftigungsverhältnis und damit die Versicherungspflicht iSd § 10 Abs 1 ASVG beginnt in der Regel durch den "Einstellungsakt", einen "Vorgang von starker Tatsächlichkeit" (Hinweis E 19.11.1969, 479/69, und E 1.7.1970, 1471/69, VwSlg 7837 A/1970).Das Beschäftigungsverhältnis und damit die Versicherungspflicht iSd Paragraph 10, Absatz eins, ASVG beginnt in der Regel durch den "Einstellungsakt", einen "Vorgang von starker Tatsächlichkeit" (Hinweis E 19.11.1969, 479/69, und E 1.7.1970, 1471/69, VwSlg 7837 A/1970).

Die Pflichtversicherung in einem neubegründeten Beschäftigungsverhältnis beginnt entsprechend dem § 10 Abs 1 ASVG grundsätzlich mit dem tatsächlichen Antritt (der Aufnahme) der Beschäftigung; auf den vereinbarten Beginn des Beschäftigungsverhältnisses kommt es nicht an (Hinweis E 24.10.1989, 88/08/0281).Die Pflichtversicherung in einem neubegründeten Beschäftigungsverhältnis beginnt entsprechend dem Paragraph 10, Absatz eins, ASVG grundsätzlich mit dem tatsächlichen Antritt (der Aufnahme) der Beschäftigung; auf den vereinbarten Beginn des Beschäftigungsverhältnisses kommt es nicht an (Hinweis E 24.10.1989, 88/08/0281).

Das Prinzip der "Ex-lege-Versicherung" bedeutet nicht, daß auf das Entstehen oder auf die Beendigung von Versicherungspflicht im Wege der Vertragsgestaltung kein Einfluß bestünde: so steht es den Vertragsparteien zB frei, ihre Rechtsbeziehungen entweder als Arbeitsvertrag und Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG auszugestalten oder als (keine Pflichtversicherung begründenden) freien Dienstvertrag. Den Vertragsparteien steht nur kein isolierter Zugriff auf die Rechtsfolge "Versicherungspflicht" dahin zu, diese ungeachtet der Vertragsgestaltung ausschließen zu können; dies ist die Folge davon, daß die Versicherungspflicht (fallbezogen) eine Funktion des Vorliegens eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG ist.Das Prinzip der "Ex-lege-Versicherung" bedeutet nicht, daß auf das Entstehen oder auf die Beendigung von Versicherungspflicht im Wege der Vertragsgestaltung kein Einfluß bestünde: so steht es den Vertragsparteien zB frei, ihre Rechtsbeziehungen entweder als Arbeitsvertrag und Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG auszugestalten oder als (keine Pflichtversicherung begründenden) freien Dienstvertrag. Den Vertragsparteien steht nur kein isolierter Zugriff auf die Rechtsfolge "Versicherungspflicht" dahin zu, diese ungeachtet der Vertragsgestaltung ausschließen zu können; dies ist die Folge davon, daß die Versicherungspflicht (fallbezogen) eine Funktion des Vorliegens eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist.

Unter einem Dienstverhältnis auf Probe versteht man ein für einen durch das Gesetz selbst begrenzten Zeitraum (in der Regel höchstens einen Monat) vereinbartes Dienstverhältnis mit jederzeitiger (gleichsam stündlicher) Lösbarkeit. Das Dienstverhältnis auf Probe soll dem Dienstgeber die Möglichkeit geben, sich davon zu überzeugen, ob sich der Dienstnehmer für die ihm zugedachte Stelle eignet, bevor er ihn endgültig einstellt (Hinweis Martinek-Schwarz, Kommentar zum Angestelltengesetz, Erl 7 zu § 19). Die diesbezüglichen gesetzlichen Bestimmungen setzen für die Erprobung des Dienstnehmers die Begründung eines [im Zweifel entgeltlichen (§ 1152 ABGB)] Dienstverhältnisses voraus.(Hier:Unter einem Dienstverhältnis auf Probe versteht man ein für einen durch das Gesetz selbst begrenzten Zeitraum (in der Regel höchstens einen Monat) vereinbartes Dienstverhältnis mit jederzeitiger (gleichsam stündlicher) Lösbarkeit. Das Dienstverhältnis auf Probe soll dem Dienstgeber die Möglichkeit geben, sich davon zu überzeugen, ob sich der Dienstnehmer für die ihm zugedachte Stelle eignet, bevor er ihn endgültig einstellt (Hinweis Martinek-Schwarz, Kommentar zum Angestelltengesetz, Erl 7 zu Paragraph 19,). Die diesbezüglichen gesetzlichen Bestimmungen setzen für die Erprobung des Dienstnehmers die Begründung eines [im Zweifel entgeltlichen (Paragraph 1152, ABGB)] Dienstverhältnisses voraus.(Hier:

Auch das nicht wunschgemäße Gelingen eines Werkstücks kann Anlass für eine sofortige Beendigung des Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber sein.)

Für die Abgrenzung eines Vorstellungsgesprächs von der Aufnahme der (versicherten) Betriebsarbeit im Rahmen eines Probearbeitsverhältnisses liegt es vor dem Hintergrund des Schutzzwecks arbeitsrechtlicher Normen nicht im Belieben des Arbeitgebers, eine Beschäftigung die typischerweise Teil eines Probearbeitsverhältnisses ist, bereits in das Vorstellungsgespräch zu integrieren und so Arbeit suchende Personen zu Arbeitsleistungen (hier: und sei es auch nur jeweils zur Herstellung eines Werkstückes) ohne Entgeltanspruch zu verhalten. Die Abgrenzung des Vorstellungsgesprächs von einer Arbeitsleistung, die den Beginn eines (an sich von den Parteien gewollten, [hier:] aber erst mit Beginn am nächsten Tag vereinbarten) Arbeitsverhältnisses markiert, hat daher nach objektiven Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der Übung des redlichen Verkehrs zu erfolgen.

Der VwGH kann nicht finden, dass die Herstellung eines Werkstückes durch die nicht unerhebliche Zeitdauer von zwei Stunden im Betrieb des Arbeitgebers typischerweise Teil eines Vorstellungsgespräches ist. Es ist dem Arbeitgeber zwar nicht verwehrt, sich bei einem Vorstellungsgespräch davon zu überzeugen, ob der Bewerber die für die in Aussicht genommene Stelle erforderlichen Kenntnisse besitzt, wozu auch kurze praktische Erprobungen zählen mögen. Die Herstellung eines Werkstückes zur Beurteilung der Qualität der Arbeitserbringung des Bewerbers im hier in Rede stehenden zeitlichen Ausmaß geht aber dem Umfang und der Sache nach schon deshalb über das bei einem Vorstellungsgespräch Übliche und Zulässige hinaus, weil den Interessen des Arbeitgebers in gleicher Weise in einem zu jeder Stunde kündbaren Probearbeitsverhältnis Rechnung getragen werden kann, jedoch das Interesse des Arbeitnehmers, nicht unentgeltlich Arbeitsleistungen erbringen zu müssen, nur in einem solchen Probearbeitsverhältnis zur Geltung kommt.