Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Gegenstand des Beststellungsvertrages iSd TabMG 1996 in der vor der Änderung des TabMG 1996 durch das Abgabenänderungsgesetz 2023, BGBl. I Nr. 110/2023, maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 104/2019, ist die Vergabe einer Dienstleistungskonzession iSd BVergGKonz 2018. Die Bestimmungen des BVergGKonz 2018 sind daher auf das Verfahren zur Bestellung von Tabaktrafikanten nach dem TabMG 1996 anzuwenden (vgl. VwGH 20.7.2021, Ro 2019/04/0231, Rn. 48).Gegenstand des Beststellungsvertrages iSd TabMG 1996 in der vor der Änderung des TabMG 1996 durch das Abgabenänderungsgesetz 2023, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 110 aus 2023,, maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 104 aus 2019,, ist die Vergabe einer Dienstleistungskonzession iSd BVergGKonz 2018. Die Bestimmungen des BVergGKonz 2018 sind daher auf das Verfahren zur Bestellung von Tabaktrafikanten nach dem TabMG 1996 anzuwenden vergleiche VwGH 20.7.2021, Ro 2019/04/0231, Rn. 48).

In § 27 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 110/2023 (TabMG 1996 nF) wurde ein persönliches, ausschließliches Recht zum Betrieb eines Tabakfachgeschäfts für Angehörige für den Fall geschaffen, dass der Konzessionsvertrag eines Tabaktrafikanten endet. Dieses persönliche, ausschließliche Recht soll - ausweislich der Materialien - bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 TabMG 1996 nF die Vergabe der Konzession ohne Bekanntmachung nach § 22 Abs. 3 Z 3 lit. c BVergGKonz 2018 ermöglichen (vgl. ErläutRV 2086 BlgNR 27. GP, 37). Das persönliche, ausschließliche Recht eines Angehörigen gemäß § 27 Abs. 1 TabMG 1996 nF ist an die Stelle der Ansprüche von Angehörigen gemäß § 31 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 112/2012 im Fall der Beendigung des Bestellungsvertrages eines Tabaktrafikanten getreten.In Paragraph 27, TabMG 1996 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 110 aus 2023, (TabMG 1996 nF) wurde ein persönliches, ausschließliches Recht zum Betrieb eines Tabakfachgeschäfts für Angehörige für den Fall geschaffen, dass der Konzessionsvertrag eines Tabaktrafikanten endet. Dieses persönliche, ausschließliche Recht soll - ausweislich der Materialien - bei Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 27, Absatz 2, TabMG 1996 nF die Vergabe der Konzession ohne Bekanntmachung nach Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer 3, Litera c, BVergGKonz 2018 ermöglichen vergleiche ErläutRV 2086 BlgNR 27. GP, 37). Das persönliche, ausschließliche Recht eines Angehörigen gemäß Paragraph 27, Absatz eins, TabMG 1996 nF ist an die Stelle der Ansprüche von Angehörigen gemäß Paragraph 31, TabMG 1996 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 112 aus 2012, im Fall der Beendigung des Bestellungsvertrages eines Tabaktrafikanten getreten.

Aufgrund der Klarstellung des § 45 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 110/2023 (TabMG 1996 nF), dass Bestellungsverträge nach dem TabMG 1996 idF vor BGBl. I Nr. 110/2023 als Konzessionsverträge gelten, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber von der Kontinuität der Regelung der Eintrittsmöglichkeiten von Angehörigen in Konzessionsverträge nach § 27 Abs. 1 TabMG 1996 nF ausging. Im Fall der Beendigung eines Bestellungsvertrages vor dem 22. Juli 2023 (Inkrafttreten des des § 27 TabMG 1996 nF) ist die Weitergabe an Angehörige nach Inkrafttreten des § 27 TabMG 1996 nF - mangels anderslautender Übergangsregelungen des TabMG 1996 nF - daher nach dieser Bestimmung zu prüfen.Aufgrund der Klarstellung des Paragraph 45, TabMG 1996 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 110 aus 2023, (TabMG 1996 nF), dass Bestellungsverträge nach dem TabMG 1996 in der Fassung vor Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 110 aus 2023, als Konzessionsverträge gelten, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber von der Kontinuität der Regelung der Eintrittsmöglichkeiten von Angehörigen in Konzessionsverträge nach Paragraph 27, Absatz eins, TabMG 1996 nF ausging. Im Fall der Beendigung eines Bestellungsvertrages vor dem 22. Juli 2023 (Inkrafttreten des des Paragraph 27, TabMG 1996 nF) ist die Weitergabe an Angehörige nach Inkrafttreten des Paragraph 27, TabMG 1996 nF - mangels anderslautender Übergangsregelungen des TabMG 1996 nF - daher nach dieser Bestimmung zu prüfen.

§ 27 Abs. 4 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 110/2023 (TabMG 1996 nF) regelt den Anspruchsverlust eines Angehörigen im Fall des Bestehens eines persönlichen, ausschließlichen Rechts nach § 27 TabMG 1996 nF abschließend. Der Abschluss eines Bestellungsvertrages der Monopolverwaltung GmbH mit der Verlassenschaft bewirkt keinen Anspruchsverlust eines Angehörigen.Paragraph 27, Absatz 4, TabMG 1996 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 110 aus 2023, (TabMG 1996 nF) regelt den Anspruchsverlust eines Angehörigen im Fall des Bestehens eines persönlichen, ausschließlichen Rechts nach Paragraph 27, TabMG 1996 nF abschließend. Der Abschluss eines Bestellungsvertrages der Monopolverwaltung GmbH mit der Verlassenschaft bewirkt keinen Anspruchsverlust eines Angehörigen.

Gemäß § 27 Abs. 4 Z 1 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 110/2023 (TabMG 1996 nF) setzt das persönliche, ausschließliche Recht eines Angehörigen zum Betrieb des Tabakfachgeschäfts bei sonstigem Anspruchsverlust eine schriftliche Interessenbekundung des Angehörigen gegenüber der Monopolverwaltung GmbH voraus. Diese Regelung entspricht im Wesentlichen § 31 Abs. 10 TabMG 1996 idF BGBl. Nr. 830/1995, und geht auf schon in früheren Regelungen bestehende ähnliche Voraussetzungen zurück (vgl. etwa § 26 Abs. 5 Tabakmonopolgesetz 1968, BGBl. Nr. 38/1968). Zwar enthält das TabMG 1996 nF keine Übergangsregelung für den Fall einer Bewerbung eines Angehörigen nach § 31 Abs. 10 TabMG 1996 idF vor Inkrafttreten des TabMG 1996 nF. Angesichts der vom Gesetzgeber offenkundig bezweckten Kontinuität der Regelungen des TabMG 1996 idF vor BGBl. I Nr. 110/2023 betreffend Ansprüche der Angehörigen von Tabaktrafikanten (ErläutRV 2086 BlgNR 27. GP, 38) ist davon auszugehen, dass eine nach § 31 Abs. 10 TabMG 1996 idF vor BGBl. I Nr. 110/2023 abgegebene Bewerbung eines Angehörigen innerhalb eines Monats nach Beendigung des Bestellungsvertrages bewirkt, dass nach Inkrafttreten des TabMG 1996 nF ein Anspruchsverlust gemäß § 27 Abs. 4 Z 1 TabMG 1996 nF nicht eintritt.Gemäß Paragraph 27, Absatz 4, Ziffer eins, TabMG 1996 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 110 aus 2023, (TabMG 1996 nF) setzt das persönliche, ausschließliche Recht eines Angehörigen zum Betrieb des Tabakfachgeschäfts bei sonstigem Anspruchsverlust eine schriftliche Interessenbekundung des Angehörigen gegenüber der Monopolverwaltung GmbH voraus. Diese Regelung entspricht im Wesentlichen Paragraph 31, Absatz 10, TabMG 1996 in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 830 aus 1995,, und geht auf schon in früheren Regelungen bestehende ähnliche Voraussetzungen zurück vergleiche etwa Paragraph 26, Absatz 5, Tabakmonopolgesetz 1968, Bundesgesetzblatt Nr. 38 aus 1968,). Zwar enthält das TabMG 1996 nF keine Übergangsregelung für den Fall einer Bewerbung eines Angehörigen nach Paragraph 31, Absatz 10, TabMG 1996 in der Fassung vor Inkrafttreten des TabMG 1996 nF. Angesichts der vom Gesetzgeber offenkundig bezweckten Kontinuität der Regelungen des TabMG 1996 in der Fassung vor Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 110 aus 2023, betreffend Ansprüche der Angehörigen von Tabaktrafikanten (ErläutRV 2086 BlgNR 27. GP, 38) ist davon auszugehen, dass eine nach Paragraph 31, Absatz 10, TabMG 1996 in der Fassung vor Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 110 aus 2023, abgegebene Bewerbung eines Angehörigen innerhalb eines Monats nach Beendigung des Bestellungsvertrages bewirkt, dass nach Inkrafttreten des TabMG 1996 nF ein Anspruchsverlust gemäß Paragraph 27, Absatz 4, Ziffer eins, TabMG 1996 nF nicht eintritt.

Der Ausnahmetatbestand des § 22 Abs. 3 Z 3 lit. c BVergGKonz 2018 setzt voraus, dass es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Anforderungen des Konzessionsvergabeverfahrens ist. Nach den Materialien kommt als vernünftige Ersatzlösung etwa die Nutzung alternativer Vertriebswege oder die Erwägung funktionell vergleichbarer Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen in Betracht. Eine künstliche Einschränkung der Anforderung des Vergabeverfahrens liegt etwa dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber - ohne Durchführung eines bekanntgemachten Verfahrens - eine Vorselektion durchführt und damit die "Exklusivität", auf die er sich bei der Wahl des Verhandlungsverfahrens beruft, erst geschaffen hat (ErläutRV 69 BlgNR 25. GP, 68 und 245, mHa ErwGr 50 der Richtlinie 2014/24/EU [VergabeRL]). Nach § 27 Abs. 1 letzter Satz TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 110/2023 (TabMG 1996 nF) darf die Monopolverwaltung GmbH im Falle des Bestehens eines persönlichen, ausschließlichen Rechts eines Angehörigen zum Betrieb des Tabakfachgeschäfts den Standort weder schließen, noch für diesen Standort eine Konzession an eine nicht anspruchsberechtigte Person vergeben, ausgenommen an Verlassenschaften. Das Bestehen des ausschließlichen Rechts eines Angehörigen steht demnach einer Alternative oder Ersatzlösung für den Standort entgegen. Der mangelnde Wettbewerb ist auch nicht das Ergebnis einer von der Monopolverwaltung GmbH getroffenen Vorauswahl an potentiellen Konzessionären, sondern resultiert aus dem eine Vergabe an andere Personen ausschließenden Recht des Angehörigen gemäß § 27 Abs. 1 TabMG 1996 nF.Der Ausnahmetatbestand des Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer 3, Litera c, BVergGKonz 2018 setzt voraus, dass es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Anforderungen des Konzessionsvergabeverfahrens ist. Nach den Materialien kommt als vernünftige Ersatzlösung etwa die Nutzung alternativer Vertriebswege oder die Erwägung funktionell vergleichbarer Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen in Betracht. Eine künstliche Einschränkung der Anforderung des Vergabeverfahrens liegt etwa dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber - ohne Durchführung eines bekanntgemachten Verfahrens - eine Vorselektion durchführt und damit die "Exklusivität", auf die er sich bei der Wahl des Verhandlungsverfahrens beruft, erst geschaffen hat (ErläutRV 69 BlgNR 25. GP, 68 und 245, mHa ErwGr 50 der Richtlinie 2014/24/EU [VergabeRL]). Nach Paragraph 27, Absatz eins, letzter Satz TabMG 1996 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 110 aus 2023, (TabMG 1996 nF) darf die Monopolverwaltung GmbH im Falle des Bestehens eines persönlichen, ausschließlichen Rechts eines Angehörigen zum Betrieb des Tabakfachgeschäfts den Standort weder schließen, noch für diesen Standort eine Konzession an eine nicht anspruchsberechtigte Person vergeben, ausgenommen an Verlassenschaften. Das Bestehen des ausschließlichen Rechts eines Angehörigen steht demnach einer Alternative oder Ersatzlösung für den Standort entgegen. Der mangelnde Wettbewerb ist auch nicht das Ergebnis einer von der Monopolverwaltung GmbH getroffenen Vorauswahl an potentiellen Konzessionären, sondern resultiert aus dem eine Vergabe an andere Personen ausschließenden Recht des Angehörigen gemäß Paragraph 27, Absatz eins, TabMG 1996 nF.