Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die Glaubhaftmachung nach § 79a Abs 3 GewO 1994 hat das Ziel, der Behörde die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit bestehender Tatsachenbehauptungen - somit der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der Tatsache, als Nachbar vor den Auswirkungen der Betriebsanlage nicht hinreichend geschützt zu sein - zu vermitteln (vgl. VwGH 25.6.2003, 2000/04/0092).Die Glaubhaftmachung nach Paragraph 79 a, Absatz 3, GewO 1994 hat das Ziel, der Behörde die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit bestehender Tatsachenbehauptungen - somit der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der Tatsache, als Nachbar vor den Auswirkungen der Betriebsanlage nicht hinreichend geschützt zu sein - zu vermitteln vergleiche VwGH 25.6.2003, 2000/04/0092).

Eine Glaubhaftmachung im Sinn des § 79a Abs. 3 GewO 1994 erfordert ein konkretes Vorbringen, vor welchen Auswirkungen der Betriebsanlage kein hinreichender Schutz bestehe (vgl. VwGH 19.11.2008, 2004/04/0085).Eine Glaubhaftmachung im Sinn des Paragraph 79 a, Absatz 3, GewO 1994 erfordert ein konkretes Vorbringen, vor welchen Auswirkungen der Betriebsanlage kein hinreichender Schutz bestehe vergleiche VwGH 19.11.2008, 2004/04/0085).

Nur der konsensgemäße Betrieb einer Betriebsanlage ist einer Regelung nach § 79 Abs. 1 GewO 1994 zugänglich. Diese Bestimmung bietet keine Grundlage dafür, den von einem Genehmigungsbescheid nicht gedeckten Betrieb einer Betriebsanlage zu regeln (vgl. etwa VwGH 19.11.2003, 2001/04/0094). Es ist daher nicht als rechtswidrig zu erachten, wenn die Behörde die Vorschreibung von Auflagen zur Vermeidung von Lärmimmissionen unterlässt, die von Teilen der Anlage bzw. durch eine Betriebsweise der Anlage verursacht werden, die vom bestehenden gewerblichen Konsens nicht umfasst sind (vgl. in diesem Sinn VwGH 11.11.1998, 98/04/0137). Zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes sieht die GewO 1994 ein anderes Instrumentarium vor (vgl. VwGH 20.12.2017, Ra 2017/04/0109, Rn. 13, mwN; siehe dazu etwa § 360 GewO 1994).Nur der konsensgemäße Betrieb einer Betriebsanlage ist einer Regelung nach Paragraph 79, Absatz eins, GewO 1994 zugänglich. Diese Bestimmung bietet keine Grundlage dafür, den von einem Genehmigungsbescheid nicht gedeckten Betrieb einer Betriebsanlage zu regeln vergleiche etwa VwGH 19.11.2003, 2001/04/0094). Es ist daher nicht als rechtswidrig zu erachten, wenn die Behörde die Vorschreibung von Auflagen zur Vermeidung von Lärmimmissionen unterlässt, die von Teilen der Anlage bzw. durch eine Betriebsweise der Anlage verursacht werden, die vom bestehenden gewerblichen Konsens nicht umfasst sind vergleiche in diesem Sinn VwGH 11.11.1998, 98/04/0137). Zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes sieht die GewO 1994 ein anderes Instrumentarium vor vergleiche VwGH 20.12.2017, Ra 2017/04/0109, Rn. 13, mwN; siehe dazu etwa Paragraph 360, GewO 1994).

Ob eine Konsenswidrigkeit vorliegt, ist eine Rechtsfrage, die durch einen Vergleich der vorhandenen Genehmigung mit den tatsächlichen Gegebenheiten zu lösen ist (vgl. - dort im Zusammenhang mit einer Baubewilligung - VwGH 30.1.2007, 2004/05/0205).Ob eine Konsenswidrigkeit vorliegt, ist eine Rechtsfrage, die durch einen Vergleich der vorhandenen Genehmigung mit den tatsächlichen Gegebenheiten zu lösen ist vergleiche - dort im Zusammenhang mit einer Baubewilligung - VwGH 30.1.2007, 2004/05/0205).

Der Umstand, dass in einem Sachverständigengutachten eine Auseinandersetzung mit Rechtsfragen erfolgt, bewirkt für sich alleine noch nicht dessen Mangelhaftigkeit. Eine solche wäre nur dann gegeben, wenn der Sachverständige an Stelle der ihm abverlangten Beurteilung von Fachfragen Rechtsfragen erörtert, nicht jedoch, wenn er neben der Beantwortung von Fachfragen in einer Art und Weise, wie das von einem Gutachten zu fordern ist, zusätzlich auf Rechtsfragen eingeht (VwGH 20.10.2005, 2005/07/0045; VwGH 23.4.2014, 2011/07/0236).

Der Umstand, dass ein Sachverständiger auch eine Rechtsfrage erörtert (und das VwG in seiner rechtlichen Beurteilung zum selben Ergebnis gelangt), begründet für sich allein noch keine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung.

Besteht der Verdacht der konsenslosen Änderung einer Betriebsanlage, so ist nach § 360 GewO 1994 (und nicht nach § 79 GewO 1994) vorzugehen (vgl. VwGH 24.5.2006, 2006/04/0033; siehe auch § 360 Abs. 1 GewO 1994, der ua. auf den Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 abstellt).Besteht der Verdacht der konsenslosen Änderung einer Betriebsanlage, so ist nach Paragraph 360, GewO 1994 (und nicht nach Paragraph 79, GewO 1994) vorzugehen vergleiche VwGH 24.5.2006, 2006/04/0033; siehe auch Paragraph 360, Absatz eins, GewO 1994, der ua. auf den Verdacht einer Übertretung gemäß Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 3, GewO 1994 abstellt).