Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der Gesetzgeber hat mit der Novelle LGBl. Nr. 40/2018 in § 19 Abs. 2 Wr. WettenG 2016 die Unterscheidung zwischen einer Betriebsstätte mit ständiger Aufsicht und einer Betriebsstätte ohne ständige Aufsicht vorgenommen. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 19 Abs. 2 legcit. ist eine ständige Aufsicht durch verantwortliche Personen der Wettunternehmerin oder des Wettunternehmers oder durch diese oder diesen selbst auszuüben. Dies setzt die Anwesenheit einer solchen Person in der Betriebsstätte voraus, andernfalls es sich um eine Betriebsstätte ohne ständige Aufsicht handelt.Der Gesetzgeber hat mit der Novelle Landesgesetzblatt Nr. 40 aus 2018, in Paragraph 19, Absatz 2, Wr. WettenG 2016 die Unterscheidung zwischen einer Betriebsstätte mit ständiger Aufsicht und einer Betriebsstätte ohne ständige Aufsicht vorgenommen. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut des Paragraph 19, Absatz 2, legcit. ist eine ständige Aufsicht durch verantwortliche Personen der Wettunternehmerin oder des Wettunternehmers oder durch diese oder diesen selbst auszuüben. Dies setzt die Anwesenheit einer solchen Person in der Betriebsstätte voraus, andernfalls es sich um eine Betriebsstätte ohne ständige Aufsicht handelt.

Eine Betriebsstätte mit ständiger Aufsicht liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn die in einem Tankstellenlokal beschäftigten Personen nicht bei der Wettunternehmerin bzw. beim Wettunternehmer (selbst) angestellt und somit nicht als verantwortliche Personen zu qualifizieren sind (vgl. VwGH 16.7.2020, Ra 2020/02/0118-0119).Eine Betriebsstätte mit ständiger Aufsicht liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn die in einem Tankstellenlokal beschäftigten Personen nicht bei der Wettunternehmerin bzw. beim Wettunternehmer (selbst) angestellt und somit nicht als verantwortliche Personen zu qualifizieren sind vergleiche VwGH 16.7.2020, Ra 2020/02/0118-0119).

Die verantwortliche Person der Wettunternehmerin oder des Wettunternehmers kann nur eine solche iSd. § 5 Abs. 1 lit. a Wr. WettenG 2016 sein. Es kann dem Gesetzgeber nämlich nicht zugesonnen werden, dass er im selben Gesetz ein und denselben Begriff in unterschiedlicher Weise verstanden wissen wollte. Auch die Materialien (Beilage 7/2018, S 12-13) sprechen nicht gegen dieses Verständnis, zumal der Hinweis auf Kontrollen durch das anwesende Personal oder Schranken im Eingangsbereich bei einer Betriebsstätte mit ständiger Aufsicht lediglich andeutet, dass die verantwortliche Person iSd. § 5 Abs. 1 lit.a legcit. ungeachtet ihrer Aufsichtspflicht direkt in der Betriebsstätte weitere personelle und sachliche Maßnahmen treffen kann, um ihrer Verpflichtung nachzukommen. Dem steht auch § 5 Abs. 1 lit. a letzter Halbsatz Wr. WettenG 2016, nach dem bei mehreren Betriebsstätten in einem Wiener Gemeindebezirk nur eine verantwortliche Person namhaft gemacht werden muss, nicht entgegen. Damit wird nämlich (lediglich) eine Voraussetzung für die Eignung von Betriebsstätten für die Ausübung der Wetttätigkeit festgelegt. Im Unterschied dazu hat § 19 Abs. 2 Wr. WettenG 2016 den Jugendschutz in den konkreten Betriebsstätten im Auge, den der Gesetzgeber in einer Betriebsstätte mit ständiger Aufsicht einer verantwortlichen Person überantwortet. Diese Aufsicht kann nur dann als gewährleistet erachtet werden, wenn auch bei mehreren Betriebsstätten in einem Gemeindebezirk in jeder einzelnen Betriebsstätte eine verantwortliche Person die Aufsicht ausübt.Die verantwortliche Person der Wettunternehmerin oder des Wettunternehmers kann nur eine solche iSd. Paragraph 5, Absatz eins, Litera a, Wr. WettenG 2016 sein. Es kann dem Gesetzgeber nämlich nicht zugesonnen werden, dass er im selben Gesetz ein und denselben Begriff in unterschiedlicher Weise verstanden wissen wollte. Auch die Materialien (Beilage 7 aus 2018,, S 12-13) sprechen nicht gegen dieses Verständnis, zumal der Hinweis auf Kontrollen durch das anwesende Personal oder Schranken im Eingangsbereich bei einer Betriebsstätte mit ständiger Aufsicht lediglich andeutet, dass die verantwortliche Person iSd. Paragraph 5, Absatz eins, Litera a, legcit. ungeachtet ihrer Aufsichtspflicht direkt in der Betriebsstätte weitere personelle und sachliche Maßnahmen treffen kann, um ihrer Verpflichtung nachzukommen. Dem steht auch Paragraph 5, Absatz eins, Litera a, letzter Halbsatz Wr. WettenG 2016, nach dem bei mehreren Betriebsstätten in einem Wiener Gemeindebezirk nur eine verantwortliche Person namhaft gemacht werden muss, nicht entgegen. Damit wird nämlich (lediglich) eine Voraussetzung für die Eignung von Betriebsstätten für die Ausübung der Wetttätigkeit festgelegt. Im Unterschied dazu hat Paragraph 19, Absatz 2, Wr. WettenG 2016 den Jugendschutz in den konkreten Betriebsstätten im Auge, den der Gesetzgeber in einer Betriebsstätte mit ständiger Aufsicht einer verantwortlichen Person überantwortet. Diese Aufsicht kann nur dann als gewährleistet erachtet werden, wenn auch bei mehreren Betriebsstätten in einem Gemeindebezirk in jeder einzelnen Betriebsstätte eine verantwortliche Person die Aufsicht ausübt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195).Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195).

Das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum ist dann nicht auszuschließen, wenn bei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt auffallen hätte müssen, dass Auskünfte nicht geeignet sind, sich für eine bestimmte Rechtsmeinung auf sie zu stützen. Auch kann aus dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten (vgl. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).Das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum ist dann nicht auszuschließen, wenn bei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt auffallen hätte müssen, dass Auskünfte nicht geeignet sind, sich für eine bestimmte Rechtsmeinung auf sie zu stützen. Auch kann aus dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten vergleiche VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Die Nichtverhinderung des Aufenthalts Jugendlicher (und selbstgesperrter Personen) in einer Betriebsstätte umfasst notwendiger Weise auch den (nicht verhinderten) Zutritt zu dieser (vgl. VwGH 25.6.2020, Ra 2020/02/0046-0047; VwGH 22.7.2019, Ra 2019/02/0107-0108).Die Nichtverhinderung des Aufenthalts Jugendlicher (und selbstgesperrter Personen) in einer Betriebsstätte umfasst notwendiger Weise auch den (nicht verhinderten) Zutritt zu dieser vergleiche VwGH 25.6.2020, Ra 2020/02/0046-0047; VwGH 22.7.2019, Ra 2019/02/0107-0108).

Eingriffsgegenstände in einer Betriebsstätte ohne ständige Aufsicht und ohne Zutrittskontrolle werden entgegen den Bestimmungen des Wr. WettenG 2016 betrieben.

Nach der Judikatur des VwGH zu § 26 Abs. 2 VwGG in der bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung ist diese Bestimmung jedoch nicht auf den Fall einer "übergangenen Partei" im Mehrparteienverfahren, sondern nur auf Parteien anzuwenden, deren Parteistellung unstrittig war und die auch tatsächlich dem Verwaltungsverfahren beigezogen worden sind. Jedenfalls muss die Frage des Mitspracherechts als Partei des Verwaltungsverfahrens zunächst durch die Behörde entschieden werden, sei es durch Abweisung eines Antrages auf Bescheidzustellung, sei es durch Anerkennung der Parteistellung in Form der Parteifeststellung (vgl. B 12. August 2014, Ro 2014/10/0065, 0066; E 22. März 2012, 2008/07/0009). Daran hat sich durch § 26 Abs. 2 VwGG idF BGBl. I Nr. 33/2013 nichts geändert. Die genannte Bestimmung ist nur auf Parteien anzuwenden, deren Parteistellung unstrittig war und die auch tatsächlich dem bisherigen Verfahren beigezogen worden sind. Die Frage des Mitspracherechts als Partei des Verfahrens muss zunächst durch die Behörde bzw. das VwG entschieden werden.Nach der Judikatur des VwGH zu Paragraph 26, Absatz 2, VwGG in der bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung ist diese Bestimmung jedoch nicht auf den Fall einer "übergangenen Partei" im Mehrparteienverfahren, sondern nur auf Parteien anzuwenden, deren Parteistellung unstrittig war und die auch tatsächlich dem Verwaltungsverfahren beigezogen worden sind. Jedenfalls muss die Frage des Mitspracherechts als Partei des Verwaltungsverfahrens zunächst durch die Behörde entschieden werden, sei es durch Abweisung eines Antrages auf Bescheidzustellung, sei es durch Anerkennung der Parteistellung in Form der Parteifeststellung vergleiche B 12. August 2014, Ro 2014/10/0065, 0066; E 22. März 2012, 2008/07/0009). Daran hat sich durch Paragraph 26, Absatz 2, VwGG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, nichts geändert. Die genannte Bestimmung ist nur auf Parteien anzuwenden, deren Parteistellung unstrittig war und die auch tatsächlich dem bisherigen Verfahren beigezogen worden sind. Die Frage des Mitspracherechts als Partei des Verfahrens muss zunächst durch die Behörde bzw. das VwG entschieden werden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu § 26 Abs 2 VwGG idF vor dem Verwaltungsgerichtsbarkeitsübergangsgesetz, BGBl I Nr 33/2013, ausgeführt hat, wird einer übergangenen Partei auch durch diese Bestimmung keine Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgerichtshof eingeräumt, weil nach dieser Bestimmung nur derjenige beschwerdelegitimiert ist, dessen Parteistellung im Verwaltungsverfahren unstrittig war und der auch tatsächlich dem Verwaltungsverfahren beigezogen wurde. Eine übergangene Partei, die dem gesamten Verwaltungsverfahren nicht beigezogen wurde, hat nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens das Recht auf Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides, nicht jedoch das Recht, einen letztinstanzlichen Bescheid beim Verwaltungsgerichtshof zu bekämpfen, ehe sie nicht durch Ergreifen der ihr auf Verwaltungsebene zukommenden Rechtsmittel den Instanzenzug ausgeschöpft hat (vgl VwGH vom 15. März 2013, 2012/17/0340, mwN). Dies gilt auch im Revisionsverfahren (vgl VwGH vom 12. August 2014, Ro 2014/10/0065, mwN)Wie der Verwaltungsgerichtshof zu Paragraph 26, Absatz 2, VwGG in der Fassung vor dem Verwaltungsgerichtsbarkeitsübergangsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,, ausgeführt hat, wird einer übergangenen Partei auch durch diese Bestimmung keine Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgerichtshof eingeräumt, weil nach dieser Bestimmung nur derjenige beschwerdelegitimiert ist, dessen Parteistellung im Verwaltungsverfahren unstrittig war und der auch tatsächlich dem Verwaltungsverfahren beigezogen wurde. Eine übergangene Partei, die dem gesamten Verwaltungsverfahren nicht beigezogen wurde, hat nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens das Recht auf Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides, nicht jedoch das Recht, einen letztinstanzlichen Bescheid beim Verwaltungsgerichtshof zu bekämpfen, ehe sie nicht durch Ergreifen der ihr auf Verwaltungsebene zukommenden Rechtsmittel den Instanzenzug ausgeschöpft hat vergleiche VwGH vom 15. März 2013, 2012/17/0340, mwN). Dies gilt auch im Revisionsverfahren vergleiche VwGH vom 12. August 2014, Ro 2014/10/0065, mwN)