Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf; letzteres kann daher auch jener nicht sein, der auf einen Dienstgeber in rechtlicher Hinsicht (sei es als Mehrheitsgesellschafter einer juristischen Person, sei es als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft) einen beherrschenden Einfluss ausübt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0189). Auch kann niemand sein eigener Dienstnehmer sein (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 19. Juni 1990, Zl. 89/08/0326, und vom 20. November 2002, Zl. 98/08/0017). Daher kann es insbesondere zwischen einer OG und ihrem uneingeschränkt vertretungs- und weisungsbefugten Gesellschafter keinen Dienstvertrag geben.Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd Paragraph 35, Absatz eins, ASVG) und Dienstnehmer auf; letzteres kann daher auch jener nicht sein, der auf einen Dienstgeber in rechtlicher Hinsicht (sei es als Mehrheitsgesellschafter einer juristischen Person, sei es als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft) einen beherrschenden Einfluss ausübt vergleiche das hg. Erkenntnis vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0189). Auch kann niemand sein eigener Dienstnehmer sein vergleiche die hg. Erkenntnisse vom 19. Juni 1990, Zl. 89/08/0326, und vom 20. November 2002, Zl. 98/08/0017). Daher kann es insbesondere zwischen einer OG und ihrem uneingeschränkt vertretungs- und weisungsbefugten Gesellschafter keinen Dienstvertrag geben.

Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Befugnis eines Gesellschafters zur Vertretung (§§ 125 ff UGB) und Geschäftsführung (§§ 114 ff UGB) beschränkt bzw. ausgeschlossen werden (vgl. Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, UGB-Kommentar I4, RZ 45 zu § 116 UGB).Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Befugnis eines Gesellschafters zur Vertretung (Paragraphen 125, ff UGB) und Geschäftsführung (Paragraphen 114, ff UGB) beschränkt bzw. ausgeschlossen werden vergleiche Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, UGB-Kommentar I4, RZ 45 zu Paragraph 116, UGB).

Abschluss und Änderungen des Gesellschaftsvertrags sind grundsätzlich formfrei und auch konkludent - etwa auch durch eine von einem allseitigen Änderungswillen getragene Übung - möglich (vgl. U. Torggler in Straube/Ratka/Rauter, UGB-Kommentar I4, RZ 83 zu § 105 UGB).Abschluss und Änderungen des Gesellschaftsvertrags sind grundsätzlich formfrei und auch konkludent - etwa auch durch eine von einem allseitigen Änderungswillen getragene Übung - möglich vergleiche U. Torggler in Straube/Ratka/Rauter, UGB-Kommentar I4, RZ 83 zu Paragraph 105, UGB).

Für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG kommt es im Sinn des § 539a ASVG nicht (primär) auf die vertragliche Vereinbarung bzw. auf die Bezeichnung des Vertrages, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit an (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. April 2015, 2013/08/0196). Insbesondere soll auch eine Umgehung der Versicherungspflicht durch Vortäuschen von Gesellschaftsverhältnissen bzw. der Stellung als persönlich haftender bzw. geschäftsführungsbefugter Gesellschafter durch § 539a ASVG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 ASVG verhindert werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 2014, 2012/08/0157).Für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG kommt es im Sinn des Paragraph 539 a, ASVG nicht (primär) auf die vertragliche Vereinbarung bzw. auf die Bezeichnung des Vertrages, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit an vergleiche etwa das hg. Erkenntnis vom 29. April 2015, 2013/08/0196). Insbesondere soll auch eine Umgehung der Versicherungspflicht durch Vortäuschen von Gesellschaftsverhältnissen bzw. der Stellung als persönlich haftender bzw. geschäftsführungsbefugter Gesellschafter durch Paragraph 539 a, ASVG in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, ASVG verhindert werden vergleiche das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 2014, 2012/08/0157).

Ein Gesellschafter kann - neben seiner durch Gesellschaftsvertrag begründeten Stellung als Gesellschafter - auch in einem Dienstverhältnis zur Gesellschaft stehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2005, 2003/08/0131).Ein Gesellschafter kann - neben seiner durch Gesellschaftsvertrag begründeten Stellung als Gesellschafter - auch in einem Dienstverhältnis zur Gesellschaft stehen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2005, 2003/08/0131).

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich insbesondere mit der Stellung von Kommanditisten einer KG mehrmals befasst und ausgeführt, dass es keineswegs ausgeschlossen ist, dass ein an der Geschäftsführung nicht beteiligter Kommanditist in einem Verhältnis wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit zur Gesellschaft als Dienstgeberin beschäftigt sein kann (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 2. Mai 2012, 2010/08/0083, und vom 10. Juni 2009, 2007/08/0142).Der Verwaltungsgerichtshof hat sich insbesondere mit der Stellung von Kommanditisten einer KG mehrmals befasst und ausgeführt, dass es keineswegs ausgeschlossen ist, dass ein an der Geschäftsführung nicht beteiligter Kommanditist in einem Verhältnis wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit zur Gesellschaft als Dienstgeberin beschäftigt sein kann vergleiche die hg. Erkenntnisse vom 2. Mai 2012, 2010/08/0083, und vom 10. Juni 2009, 2007/08/0142).

Die Rechtsstellung eines Kommanditisten kann durch entsprechende Vertragsgestaltung, insbesondere durch Einräumung von Geschäftsführungsbefugnissen, der eines Komplementärs so weit angenähert werden, dass seine Tätigkeit der eines selbständig Erwerbstätigen entspricht (vgl. das Erkenntnis vom 17. März 2004, 2001/08/0170, mwN).Die Rechtsstellung eines Kommanditisten kann durch entsprechende Vertragsgestaltung, insbesondere durch Einräumung von Geschäftsführungsbefugnissen, der eines Komplementärs so weit angenähert werden, dass seine Tätigkeit der eines selbständig Erwerbstätigen entspricht vergleiche das Erkenntnis vom 17. März 2004, 2001/08/0170, mwN).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 2013, Zl. 2011/08/0322, mwN) oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 2. Dezember 2013, Zl. 2013/08/0191, mwN).Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist vergleiche etwa das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 2013, Zl. 2011/08/0322, mwN) oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann vergleiche dazu das hg. Erkenntnis vom 2. Dezember 2013, Zl. 2013/08/0191, mwN).

Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Zl. 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986).Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG) - nur beschränkt ist vergleiche das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Zl. 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986).

Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (Paragraph 49, ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa die Erkenntnisse vom 19. Februar 2014, 2013/08/0160, und vom 14. März 2013, 2012/08/0018), dass sich die wirtschaftliche Abhängigkeit bereits aus der persönlichen Abhängigkeit ergibt, ist mit jener doch ein Fehlen der (eigenen) Verfügungsmacht über die wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel verbunden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2005, 2001/08/0053). Folglich kann wirtschaftliche Abhängigkeit zwar bei persönlicher Unabhängigkeit bestehen, nicht aber persönliche Abhängigkeit ohne wirtschaftliche Abhängigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. April 2008, 2007/08/0296).Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen (ständige Rechtsprechung; vergleiche etwa die Erkenntnisse vom 19. Februar 2014, 2013/08/0160, und vom 14. März 2013, 2012/08/0018), dass sich die wirtschaftliche Abhängigkeit bereits aus der persönlichen Abhängigkeit ergibt, ist mit jener doch ein Fehlen der (eigenen) Verfügungsmacht über die wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel verbunden vergleiche das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2005, 2001/08/0053). Folglich kann wirtschaftliche Abhängigkeit zwar bei persönlicher Unabhängigkeit bestehen, nicht aber persönliche Abhängigkeit ohne wirtschaftliche Abhängigkeit vergleiche das hg. Erkenntnis vom 2. April 2008, 2007/08/0296).

Unter dem Blickwinkel des § 4 Abs. 2 ASVG handelt es sich bei der persönlichen und unbeschränkten Haftung nach § 128 UGB lediglich um eine Gestaltung der Entgeltbedingungen, die allenfalls im Rahmen der Abwägung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG als Nebenkriterium Berücksichtigung finden könnte (vgl. in diesem Sinn zur Verlustbeteiligung von Kommanditisten das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 2014, 2012/08/0157; sowie dazu, dass nicht schon aus eigentums- und haftungsrechtlichen Gründen die Dienstnehmereigenschaft eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personengesellschaft ausgeschlossen ist, das hg. Erkenntnis vom 23. April 1996, 94/08/0073).Unter dem Blickwinkel des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG handelt es sich bei der persönlichen und unbeschränkten Haftung nach Paragraph 128, UGB lediglich um eine Gestaltung der Entgeltbedingungen, die allenfalls im Rahmen der Abwägung im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG als Nebenkriterium Berücksichtigung finden könnte vergleiche in diesem Sinn zur Verlustbeteiligung von Kommanditisten das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 2014, 2012/08/0157; sowie dazu, dass nicht schon aus eigentums- und haftungsrechtlichen Gründen die Dienstnehmereigenschaft eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personengesellschaft ausgeschlossen ist, das hg. Erkenntnis vom 23. April 1996, 94/08/0073).