Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 28. Oktober 1997, 95/08/0293, mit der Auslegung der Bestimmung des § 3 Abs. 2 lit. d ASVG eingehend befasst. Nach diesem Erkenntnis setzt eine Entsendung im Sinne des § 3 Abs. 2 lit. d ASVG voraus, dass das Arbeitsverhältnis seinen Schwerpunkt im Entsendungsstaat behält. Ist nur eine Entsendung des Arbeitnehmers ins Ausland ohne vorherige oder nachfolgende Arbeitsleistung im Inland beabsichtigt, dann liegt eine die Versicherungspflicht begründende ausreichende Inlandsbeziehung nur dann vor, wenn Dienstgeber und Dienstnehmer bei Vertragsabschluss ihren Sitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben (Hinweis E 5. November 2003, 2000/08/0134; U des OGH vom 11. Jänner 2001, Zl. 8 ObS 243/00v).Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 28. Oktober 1997, 95/08/0293, mit der Auslegung der Bestimmung des Paragraph 3, Absatz 2, Litera d, ASVG eingehend befasst. Nach diesem Erkenntnis setzt eine Entsendung im Sinne des Paragraph 3, Absatz 2, Litera d, ASVG voraus, dass das Arbeitsverhältnis seinen Schwerpunkt im Entsendungsstaat behält. Ist nur eine Entsendung des Arbeitnehmers ins Ausland ohne vorherige oder nachfolgende Arbeitsleistung im Inland beabsichtigt, dann liegt eine die Versicherungspflicht begründende ausreichende Inlandsbeziehung nur dann vor, wenn Dienstgeber und Dienstnehmer bei Vertragsabschluss ihren Sitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben (Hinweis E 5. November 2003, 2000/08/0134; U des OGH vom 11. Jänner 2001, Zl. 8 ObS 243/00v).

Voraussetzung dafür, dass eine Entsendung vorliegt, ist, dass von vornherein klar ist, dass die Beschäftigung im Ausland nur für eine bestimmte Zeit oder einen bestimmten, vorübergehenden Zweck gedacht ist und sie auf Rechnung und Gefahr des im Inland befindlichen Arbeitgebers verrichtet wird. In jenen Fällen, in denen eine dauernde Beschäftigung im Ausland beabsichtigt ist, scheidet der Arbeitnehmer hingegen schon mit dem Antritt dieser Beschäftigung aus dem Geltungsbereich des ASVG aus (Hinweis E 28. Oktober 1997, 95/08/0293).

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weit gehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind (Hinweis E 23. Mai 1985, 84/08/0070, 85/08/0011, VwSlg 11778 A/1985), von maßgebender Bedeutung sein.Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weit gehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (Paragraph 49, ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind (Hinweis E 23. Mai 1985, 84/08/0070, 85/08/0011, VwSlg 11778 A/1985), von maßgebender Bedeutung sein.

Unter Arbeitsvermittlung ist die Zusammenführung von Arbeitsuchenden mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen zu verstehen (vgl. zum Gewerbe der Arbeitsvermittlung § 128 GewO 1994 idF BGBl. Nr. 314/1994, § 97 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 111/2002; § 2 Abs. 1 AMFG). Als Arbeitsvermittlung gilt zwar gemäß § 2 Abs. 4 AMFG auch die Überlassung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte, sofern der Überlasser nicht die Pflichten des Arbeitgebers trägt.Unter Arbeitsvermittlung ist die Zusammenführung von Arbeitsuchenden mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen zu verstehen vergleiche zum Gewerbe der Arbeitsvermittlung Paragraph 128, GewO 1994 in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 314 aus 1994,, Paragraph 97, GewO 1994 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2002,; Paragraph 2, Absatz eins, AMFG). Als Arbeitsvermittlung gilt zwar gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AMFG auch die Überlassung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte, sofern der Überlasser nicht die Pflichten des Arbeitgebers trägt.

§ 2 Abs. 4 AMFG verdeutlicht aber lediglich die Bestimmung des § 2 Abs. 1 AMFG, ohne deren normative Bedeutung zu ändern (Hinweis auf B des OGH vom 23.11.2010, 8 Ob 16/10a, mwN).Paragraph 2, Absatz 4, AMFG verdeutlicht aber lediglich die Bestimmung des Paragraph 2, Absatz eins, AMFG, ohne deren normative Bedeutung zu ändern (Hinweis auf B des OGH vom 23.11.2010, 8 Ob 16/10a, mwN).

Da der Dienstnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen für einen Dritten von jemandem unter Vertrag genommen wurde, liegt eine Arbeitskräfteüberlassung iSd § 3 Abs. 1 AÜG vor. Der Überlasser ("Verleiher") kann dann als Arbeitgeber iSd § 35 ASVG in Anspruch genommen werden, wenn sich der Beschäftigte dem Verleiher gegenüber vertraglich verpflichtet hat, diesem seine Arbeitskraft in der Weise zur Verfügung zu stellen, dass die Arbeitsleistungen im vom Verleiher bezeichneten Beschäftigerunternehmen nach den dort zu erteilenden Weisungen erbracht werden sollen (Hinweis E 1. April 2009, 2006/08/0113, mwN).Da der Dienstnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen für einen Dritten von jemandem unter Vertrag genommen wurde, liegt eine Arbeitskräfteüberlassung iSd Paragraph 3, Absatz eins, AÜG vor. Der Überlasser ("Verleiher") kann dann als Arbeitgeber iSd Paragraph 35, ASVG in Anspruch genommen werden, wenn sich der Beschäftigte dem Verleiher gegenüber vertraglich verpflichtet hat, diesem seine Arbeitskraft in der Weise zur Verfügung zu stellen, dass die Arbeitsleistungen im vom Verleiher bezeichneten Beschäftigerunternehmen nach den dort zu erteilenden Weisungen erbracht werden sollen (Hinweis E 1. April 2009, 2006/08/0113, mwN).

Im Rahmen der Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte (iSd Leiharbeitsverhältnisses) bleiben die grundlegenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen verleihendem Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufrecht. Damit kommt der Arbeitnehmer durch seine Tätigkeit beim Beschäftiger (Entleiher) rechtlich nur seiner Arbeitspflicht gegenüber dem Verleiher nach, wobei die Weisungen des Entleihers als solche des Verleihers (als Arbeitgeber) zu beurteilen sind (Hinweis E 4. Oktober 2001, 96/08/0351).

Bei Beurteilung der Weisungsgebundenheit kommt es in erster Linie nicht auf fachliche Weisungen, sondern auf die Gebundenheit in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten an. Dies deshalb, weil Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden können, da sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation entsprechend erweitert (Hinweis E 17.12.2002, 99/08/0102; E 25.4.2007, 2005/08/0137). Das Fehlen von Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren spricht daher für sich genommen nicht gegen eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit (Hinweis E 22. Dezember 2009, 2006/08/0333). Im Übrigen ist es aber gerade bei leitenden Angestellten häufig der Fall, dass eine Überwachung im Sinne des Weisungs- und Kontrollrechtes des Dienstgebers von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird. In diesem Fall muss aber für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben (vgl. das hg Erkenntnis vom 21. November 2007, 2005/08/0051, zur "stillen Autorität").Bei Beurteilung der Weisungsgebundenheit kommt es in erster Linie nicht auf fachliche Weisungen, sondern auf die Gebundenheit in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten an. Dies deshalb, weil Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden können, da sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation entsprechend erweitert (Hinweis E 17.12.2002, 99/08/0102; E 25.4.2007, 2005/08/0137). Das Fehlen von Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren spricht daher für sich genommen nicht gegen eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit (Hinweis E 22. Dezember 2009, 2006/08/0333). Im Übrigen ist es aber gerade bei leitenden Angestellten häufig der Fall, dass eine Überwachung im Sinne des Weisungs- und Kontrollrechtes des Dienstgebers von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird. In diesem Fall muss aber für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben vergleiche das hg Erkenntnis vom 21. November 2007, 2005/08/0051, zur "stillen Autorität").

Der Grundsatz von Treu und Glauben kommt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur unter ganz bestimmten, im Beschwerdefall nicht gegebenen Voraussetzungen zum Tragen. Insbesondere kann dieser Grundsatz nur insoweit Auswirkungen zeitigen, als das Gesetz der Vollziehung einen Vollzugsspielraum einräumt (Hinweis E 23. November 2010, 2010/15/0135, mwN). Ein derartiger Vollzugsspielraum besteht aber bei der Feststellung einer Pflichtversicherung nicht (Hinweis E 29. Juni 2005, 2001/08/0053).