Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Ob bei der Beschäftigung eines in den Ferien zum Zwecke der nach den schulrechtlichen Bestimmungen vorgeschriebenen Ausbildung in einem Betrieb beschäftigten Schülers (also eines ein Pflichtpraktikum ableistenden Ferialpraktikanten) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG gegeben war, hängt - grundsätzlich ebenso wie bei jedem Beschäftigten - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden tatsächlichen (und nicht bloß vereinbarten) Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung in zeitlicher, örtlicher und vor allem in inhaltlicher Hinsicht weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt war.Ob bei der Beschäftigung eines in den Ferien zum Zwecke der nach den schulrechtlichen Bestimmungen vorgeschriebenen Ausbildung in einem Betrieb beschäftigten Schülers (also eines ein Pflichtpraktikum ableistenden Ferialpraktikanten) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben und somit persönliche Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben war, hängt - grundsätzlich ebenso wie bei jedem Beschäftigten - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden tatsächlichen (und nicht bloß vereinbarten) Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung in zeitlicher, örtlicher und vor allem in inhaltlicher Hinsicht weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt war.

Bei "Ferialpraktikanten" kann die persönliche Abhängigkeit erst dann verneint werden, wenn der Ausbildungszweck die konkrete Beschäftigung auch inhaltlich in erster Linie prägt; eine Anpassung an das Betriebsgeschehen und damit eine Bindung an allfällige Anordnungen bezüglich Arbeitsort, Arbeitszeit, Arbeitsverfahren und arbeitsbezogenem Verhalten

(Hinweis E 19.3.1984, VwSlg 11361 A/1984 mwN, E 2.7.1958, VwSlg 4716 A/1958, E 1.6.1960, 1332/56, E 22.4.1964, 2319/63) darf die Bestimmungsfreiheit gegenüber dem Betriebsinhaber nicht weitgehend ausschalten; diesfalls wäre die Beschäftigung - im Interesse des Betriebsinhabers an Arbeitsleistungen für seinen Betrieb - primär an betrieblichen Zwecken und Erfordernissen orientiert. Kriterien für das Überwiegen des Ausbildungszweckes sind etwa

1) daß der Beschäftigte ausbildungsfremde Arbeiten nur in einem zeitlich vernachlässigbaren Ausmaß verrichtet,

2) daß die Tätigkeit ihrer Art nach wechselt, und zwar tunlichst nach Wahl des Auszubildenden (wenn auch unter Bedachtnahme auf die betrieblichen Sacherfordernisse) und nicht nach Maßgabe der am jeweiligen Arbeitsanfall orientierten Betriebserfordernisse;

3) den Sacherfordernissen angepaßte Möglichkeit zur Mitbestimmung der Arbeitsabläufe insoweit, als sich der Beschäftigte je nach Interesse oder Ausbildungserfordernissen bei einzelnen Tätigkeiten unabhängig von den Betriebserfordernissen länger aufhalten kann.

4) größere Freiheit bei der zeitlichen Gestaltung seiner Anwesenheit im Betrieb als für sonstige Beschäftige. Gegen ein Überwiegen des Ausbildungszweckes fließt in das Gesamtbild der Beschäftigung der Umstand ein, daß der Beschäftigte auf Anordnung des Betriebsinhabers zu Überstundenleistungen herangezogen wird. Ist im Einzelfall die Zuordnung auch anhand dieser Kriterien zweifelhaft, so ist ein Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs 2 ASVG anzunehmen.4) größere Freiheit bei der zeitlichen Gestaltung seiner Anwesenheit im Betrieb als für sonstige Beschäftige. Gegen ein Überwiegen des Ausbildungszweckes fließt in das Gesamtbild der Beschäftigung der Umstand ein, daß der Beschäftigte auf Anordnung des Betriebsinhabers zu Überstundenleistungen herangezogen wird. Ist im Einzelfall die Zuordnung auch anhand dieser Kriterien zweifelhaft, so ist ein Beschäftigungsverhältnis nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG anzunehmen.

Ist einmal (wenn auch unter möglicher Mitwirkung des Ferialpraktikanten) die Arbeitseinteilung (für den jeweiligen Betriebsbereich bzw die jeweiligen Betriebsbereiche) erfolgt, ist die Bestimmungsfreiheit eines Ferialpraktikanten in zeitlicher, örtlicher und vor allem in inhaltlicher Hinsicht während der und durch die Beschäftigung - ungeachtet des mit dem Praktikum verfolgten Zweckes - weitgehend ausgeschaltet, der er seine Beschäftigung nicht mehr in zeitlicher, örtlicher und vor allem in inhaltlicher Hinsicht (in bezug auf Arbeitsinhalt, Arbeitsverfahren und arbeitsbezogenes Verhalten) - wenn auch unter Bedachtnahme auf das Ausbildungsziel und die betrieblichen Erfordernisse - selbst bestimmen kann. Das "Hinwegsehen" über ein "Zuspätkommen an manchen Tagen" ändert an einer grundsätzlich strikt kontrollierten zeitlichen Bindung nichts, sondern unterstreicht sie nur. Ob Verstöße gegen Verpflichtungen der Ferialpraktikanten arbeitsrechtliche Sanktionen auslösen, ist sozialversicherungsrechtlich ohne Bedeutung.

Zwar ist die Verpflichtung zur Leistung von Überstunden oder deren tatsächliche Leistung schon an sich ein gewichtiges Indiz dafür, daß die Beschäftigung eines Ferialpraktikanten nicht vom Ausbildungszweck geprägt ist und daher ohne seine Mitberücksichtigung nach § 4 Abs 2 ASVG zu beurteilen ist, die fehlende Verpflichtung zu bzw die Nichtleistung von Überstunden hat aber keinen Einfluß auf die zeitliche Gestaltbarkeit der Beschäftigung in der Normalarbeitszeit. Die mögliche Mitwirkung des Ferialpraktikanten bei einer schon zu Beginn erfolgten Bereichsbestimmung ändert nichts an einer fehlenden inhaltlichen Gestaltbarkeit der Beschäftigung im einmal festgelegten Bereich.Zwar ist die Verpflichtung zur Leistung von Überstunden oder deren tatsächliche Leistung schon an sich ein gewichtiges Indiz dafür, daß die Beschäftigung eines Ferialpraktikanten nicht vom Ausbildungszweck geprägt ist und daher ohne seine Mitberücksichtigung nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zu beurteilen ist, die fehlende Verpflichtung zu bzw die Nichtleistung von Überstunden hat aber keinen Einfluß auf die zeitliche Gestaltbarkeit der Beschäftigung in der Normalarbeitszeit. Die mögliche Mitwirkung des Ferialpraktikanten bei einer schon zu Beginn erfolgten Bereichsbestimmung ändert nichts an einer fehlenden inhaltlichen Gestaltbarkeit der Beschäftigung im einmal festgelegten Bereich.

Die Verpflichtung eines Ferialpraktikanten an bzw die tatsächliche Leistung von nicht dem Ausbildungszweck dienenden Arbeiten in einem zeitlich nicht mehr vernachlässigbarem Ausmaß schließt von vornherein die Annahme eines vom Ausbildungszweck geprägten Beschäftigungsverhältnisses aus.

Da der Gesetzgeber auch nach der 49te ASVGNov weiterhin davon ausgeht, daß die in § 4 Abs 1 Z 11 ASVG genannten Personen in einem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs 2 ASVG stehen können, aber nicht müssen, ist der Gesetzgeber daher weder vor noch seit der 49te ASVGNov davon ausgegangen, daß Ferialpraktikanten an sich nicht in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt sind. Es hat sich nur in der Praxis auch ein Typus des Ferialpraktikanten herausgebildet, dem - bedingt durch den Ausbildungszweck und den bloß vorübergehenden Charakter der Beschäftigung - ein größeres Maß an Freiheit bei der Gestaltung der Arbeitsbeziehungen zukommt, als dies bei einem "normalen" Dienstverhältnis der Fall ist. Nur deshalb ist bei solchen Beschäftigungsverhältnissen in Zeiträumen vor Inkrafttreten der 49te ASVGNov zu untersuchen, ob ein Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG oder ein "echtes" Ferialpraktikantenverhältnis vorliegt. Letzteres wurde nunmehr (mit der 49te ASVGNov) durch den Gesetzgeber ebenfalls der Vollversicherung unterstellt.Da der Gesetzgeber auch nach der 49te ASVGNov weiterhin davon ausgeht, daß die in Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 11, ASVG genannten Personen in einem Beschäftigungsverhältnis nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG stehen können, aber nicht müssen, ist der Gesetzgeber daher weder vor noch seit der 49te ASVGNov davon ausgegangen, daß Ferialpraktikanten an sich nicht in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt sind. Es hat sich nur in der Praxis auch ein Typus des Ferialpraktikanten herausgebildet, dem - bedingt durch den Ausbildungszweck und den bloß vorübergehenden Charakter der Beschäftigung - ein größeres Maß an Freiheit bei der Gestaltung der Arbeitsbeziehungen zukommt, als dies bei einem "normalen" Dienstverhältnis der Fall ist. Nur deshalb ist bei solchen Beschäftigungsverhältnissen in Zeiträumen vor Inkrafttreten der 49te ASVGNov zu untersuchen, ob ein Beschäftigungsverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG oder ein "echtes" Ferialpraktikantenverhältnis vorliegt. Letzteres wurde nunmehr (mit der 49te ASVGNov) durch den Gesetzgeber ebenfalls der Vollversicherung unterstellt.