Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der Abspruch über die Versicherungspflicht ist stets zeitraumbezogen zu beurteilen und insoweit auch teilbar (Hinweis E 29.3.2006, 2003/08/0032, mwN).

Die Innehabung einer einschlägigen Gewerbeberechtigung steht dem Bestehen einer am Vorliegen eines (abhängigen) Beschäftigungsverhältnisses anknüpfenden Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm. Abs. 2 ASVG nicht entgegen (vgl. etwa VwGH 21.8.2017, Ra 2016/08/0119, mwN).Die Innehabung einer einschlägigen Gewerbeberechtigung steht dem Bestehen einer am Vorliegen eines (abhängigen) Beschäftigungsverhältnisses anknüpfenden Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG nicht entgegen vergleiche etwa VwGH 21.8.2017, Ra 2016/08/0119, mwN).

§ 4 Abs. 4 lit. a ASVG ordnet an, dass u.a. dann keine Pflichtversicherung nach dieser Bestimmung eintritt, wenn auf Grund der Tätigkeit bereits eine Versicherung nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG 1978 besteht. Wird daher eine Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung verrichtet, schließt insoweit die aus der Innehabung dieser Gewerbeberechtigung folgende Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG 1978 eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nach § 4 Abs. 4 ASVG aus (vgl. VwGH 14.11.2012, 2011/08/0157, mwN).Paragraph 4, Absatz 4, Litera a, ASVG ordnet an, dass u.a. dann keine Pflichtversicherung nach dieser Bestimmung eintritt, wenn auf Grund der Tätigkeit bereits eine Versicherung nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG 1978 besteht. Wird daher eine Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung verrichtet, schließt insoweit die aus der Innehabung dieser Gewerbeberechtigung folgende Pflichtversicherung nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG 1978 eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG aus vergleiche VwGH 14.11.2012, 2011/08/0157, mwN).

Aus § 4 Abs. 2 dritter Satz ASVG kann kein Gegenschluss in die Richtung gezogen werden, dass die Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG nur dann vorliegt, wenn auch die Lohnsteuerpflicht im Sinn des dritten Satzes dieser Gesetzesstelle zu bejahen ist (vgl. VwGH 25.2.2019, Ra 2019/08/0025, mwN). Umso weniger kann aus dem Nichtvorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 auf den Nichteintritt einer Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nach § 4 Abs. 4 ASVG geschlossen werden.Aus Paragraph 4, Absatz 2, dritter Satz ASVG kann kein Gegenschluss in die Richtung gezogen werden, dass die Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz 2, erster Satz ASVG nur dann vorliegt, wenn auch die Lohnsteuerpflicht im Sinn des dritten Satzes dieser Gesetzesstelle zu bejahen ist vergleiche VwGH 25.2.2019, Ra 2019/08/0025, mwN). Umso weniger kann aus dem Nichtvorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des Paragraph 47, Absatz 2, EStG 1988 auf den Nichteintritt einer Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG geschlossen werden.

Ein "Beschäftigungsverhältnis" iSd § 35 ASVG wird durch den "Einstellungsakt" (das ist die Aufnahme der Beschäftigung) begründet und bleibt so lange aufrecht, als ein übereinstimmender Wille vorliegt, dass (abhängige) Dienste entgeltlich geleistet und diese entgegengenommen werden. Das Bestehen eines "Verpflichtungsaktes" ist nicht Voraussetzung (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Dezember 1957, Zl. 1836/56, VwSlg 4495 A/1957, und vom 1. April 2009, Zl. 2006/08/0113).Ein "Beschäftigungsverhältnis" iSd Paragraph 35, ASVG wird durch den "Einstellungsakt" (das ist die Aufnahme der Beschäftigung) begründet und bleibt so lange aufrecht, als ein übereinstimmender Wille vorliegt, dass (abhängige) Dienste entgeltlich geleistet und diese entgegengenommen werden. Das Bestehen eines "Verpflichtungsaktes" ist nicht Voraussetzung vergleiche die hg. Erkenntnisse vom 4. Dezember 1957, Zl. 1836/56, VwSlg 4495 A/1957, und vom 1. April 2009, Zl. 2006/08/0113).

Im Rahmen der vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte (iSd Leiharbeitsverhältnisses) bleiben die grundlegenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen verleihendem Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufrecht. Der "Entleiher" darf nur ihm delegierte, fremde Rechte ausüben. Der Verleiher ist in der Regel auch der sozialversicherungsrechtliche Dienstgeber des Leiharbeitnehmers (Hinweis E 23.5.1985, 84/08/0070, 85/08/0011). Damit kommt der Arbeitnehmer durch seine Tätigkeit beim Beschäftiger (Entleiher) rechtlich nur seiner Arbeitspflicht gegenüber dem Verleiher nach, wobei die Weisungen des Entleihers als solche des Verleihers (als Arbeitgeber) zu beurteilen sind, diesen auch sämtliche Arbeitgeberpflichten weiterhin treffen und eine unmittelbare vertragliche Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Drittem fehlt.

Ein unmittelbares Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG zum Beschäftiger (Entleiher) als Dienstgeber iSd § 35 Abs 1 ASVG ist dann anzunehmen, wenn diesem aufgrund eigener Rechtsbeziehungen mit dem Dienstnehmer ein unmittelbarer (und nicht bloß vom Verleiher abgeleiteter) Rechtsanspruch auf die Arbeitsleistung zusteht. Wird diese in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht, so kommt ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zum Entleihunternehmen zustande. Ein solches Beschäftigungsverhältnis besteht jedoch hinsichtlich der Geschäftsführertätigkeit nach dem GmbHG nicht (auch) zum Überlasser (Verleiher), wenn ihm gegenüber für die Dauer der Geschäftsführungstätigkeit keine Arbeitsleistungen erbracht werden und nach dem tatsächlichen Vertragsinhalt auch gar nicht erbracht werden sollen, sondern der "Arbeitsvertrag" ausschließlich die Überlassung an Dritte als Geschäftsführer einer GmbH zum Gegenstand hat.Ein unmittelbares Beschäftigungsverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zum Beschäftiger (Entleiher) als Dienstgeber iSd Paragraph 35, Absatz eins, ASVG ist dann anzunehmen, wenn diesem aufgrund eigener Rechtsbeziehungen mit dem Dienstnehmer ein unmittelbarer (und nicht bloß vom Verleiher abgeleiteter) Rechtsanspruch auf die Arbeitsleistung zusteht. Wird diese in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht, so kommt ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zum Entleihunternehmen zustande. Ein solches Beschäftigungsverhältnis besteht jedoch hinsichtlich der Geschäftsführertätigkeit nach dem GmbHG nicht (auch) zum Überlasser (Verleiher), wenn ihm gegenüber für die Dauer der Geschäftsführungstätigkeit keine Arbeitsleistungen erbracht werden und nach dem tatsächlichen Vertragsinhalt auch gar nicht erbracht werden sollen, sondern der "Arbeitsvertrag" ausschließlich die Überlassung an Dritte als Geschäftsführer einer GmbH zum Gegenstand hat.

Gemäß § 539a Abs. 3 ASVG ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Gemäß § 539a Abs. 5 Z 3 ASVG gelten u.a. die Grundsätze, nach denen die Zurechnung nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind. Auf eine allfällige Missbrauchs- oder Umgehungsabsicht kommt es demnach nicht an (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 28. März 2012, Zl. 2009/08/0010, vom 10. April 2013, Zl. 2013/08/0042, und vom 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051).Gemäß Paragraph 539 a, Absatz 3, ASVG ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Gemäß Paragraph 539 a, Absatz 5, Ziffer 3, ASVG gelten u.a. die Grundsätze, nach denen die Zurechnung nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind. Auf eine allfällige Missbrauchs- oder Umgehungsabsicht kommt es demnach nicht an vergleiche die hg. Erkenntnisse vom 28. März 2012, Zl. 2009/08/0010, vom 10. April 2013, Zl. 2013/08/0042, und vom 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051).