Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der Verweis in § 28 Abs 1 NAG 2005 auf die Voraussetzungen des § 60 FrPolG 2005 bedeutet, dass alle Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes - mit Ausnahme der Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Privat- und Familienlebens iSd § 66 FrPolG 2005 - gegeben sein müssen; ein Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestand darf nicht vorliegen. Lediglich die Unzulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Privat- und Familienlebens iSd § 66 legcit hindert nicht die Rückstufung (vgl. E 31. März 2008, 2007/21/0533). Mit der Novelle BGBl. I Nr. 87/2012 wurde § 28 Abs. 1 NAG 2005 insofern geändert, als der bisherige Verweis auf § 61 FrPolG 2005 (betreffend ausschließlich das Privat- und Familienleben) durch § 9 BFA-VG 2014 ersetzt wurde. Im Unterschied zur bisherigen Rechtslage enthält § 9 BFA-VG 2014 aber nicht nur das Privat- und Familienleben (Absätze 1 bis 3), sondern auch die Verbotstatbestände (Absätze 4 bis 6). Aus dem Verweis in § 28 Abs. 1 NAG 2005 auf den gesamten § 9 BFA-VG 2014 ergibt sich, dass nunmehr eine Rückstufung zulässig ist, wenn die aufenthaltsbeendende Maßnahme entweder im Hinblick auf den Schutz des Privat- und Familienlebens oder hinsichtlich der Verbotstatbestände nicht verhängt werden darf. Nach der neuen Rechtslage kommt den Verbotsgründen dieselbe Bedeutung zu wie dem Privat- und Familienleben; beides hindert eine Rückstufung nicht. Liegen somit die Voraussetzungen zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, darf diese aber gemäß § 9 BFA-VG 2014 - gleichgültig aus welchem Grund - nicht erlassen werden, ist eine Rückstufung zulässig.Der Verweis in Paragraph 28, Absatz eins, NAG 2005 auf die Voraussetzungen des Paragraph 60, FrPolG 2005 bedeutet, dass alle Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes - mit Ausnahme der Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Privat- und Familienlebens iSd Paragraph 66, FrPolG 2005 - gegeben sein müssen; ein Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestand darf nicht vorliegen. Lediglich die Unzulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Privat- und Familienlebens iSd Paragraph 66, legcit hindert nicht die Rückstufung vergleiche E 31. März 2008, 2007/21/0533). Mit der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2012, wurde Paragraph 28, Absatz eins, NAG 2005 insofern geändert, als der bisherige Verweis auf Paragraph 61, FrPolG 2005 (betreffend ausschließlich das Privat- und Familienleben) durch Paragraph 9, BFA-VG 2014 ersetzt wurde. Im Unterschied zur bisherigen Rechtslage enthält Paragraph 9, BFA-VG 2014 aber nicht nur das Privat- und Familienleben (Absätze 1 bis 3), sondern auch die Verbotstatbestände (Absätze 4 bis 6). Aus dem Verweis in Paragraph 28, Absatz eins, NAG 2005 auf den gesamten Paragraph 9, BFA-VG 2014 ergibt sich, dass nunmehr eine Rückstufung zulässig ist, wenn die aufenthaltsbeendende Maßnahme entweder im Hinblick auf den Schutz des Privat- und Familienlebens oder hinsichtlich der Verbotstatbestände nicht verhängt werden darf. Nach der neuen Rechtslage kommt den Verbotsgründen dieselbe Bedeutung zu wie dem Privat- und Familienleben; beides hindert eine Rückstufung nicht. Liegen somit die Voraussetzungen zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, darf diese aber gemäß Paragraph 9, BFA-VG 2014 - gleichgültig aus welchem Grund - nicht erlassen werden, ist eine Rückstufung zulässig.

§ 9 Abs. 4 BFA-VG 2014 wurde durch BGBl. I Nr. 56/2018 mit Ablauf des 31. August 2018 ersatzlos aufgehoben. Laut den Gesetzesmaterialien soll hierdurch das bisherige - weder unions- noch verfassungsrechtlich gebotene und auch nicht sachgerecht erscheinende, weil selbst beim objektiven Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Aufenthaltsbeendigung eine Rückkehrentscheidung gegen Drittstaatsangehörige jedenfalls ausschließende - absolute Verbot zur Erlassung einer solchen Entscheidung im Fall des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG 2014 beseitigt werden. Vielmehr soll eine bereits gemäß Abs. 1 nach den (demonstrativen) Kriterien des Abs. 2 zwingend vorzunehmende Prüfung nach Art. 8 MRK unter sorgfältiger Abwägung der persönlichen Interessen des Fremden an seinem Verbleib im Bundesgebiet gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Erlassung einer aufenthaltsbeenden Maßnahme durchgeführt werden. Bereits auf diese Weise und unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung wird die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts sowie die Schwere allfälliger begangener Straftaten eine entsprechende umfassende Berücksichtigung finden. Auch der Fall des § 9 Abs. 4 Z 1 BFA-VG 2014 erweist sich vor diesem Hintergrund lediglich als Konkretisierung bzw. Klarstellung dessen, was sich unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur ohnehin bereits aus Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 ergibt. Der ersatzlose Entfall des § 9 Abs. 4 BFA-VG 2014 ändert freilich nichts an der gemäß Abs. 1 iVm. Abs. 2 erforderlichen umfassenden Interessenabwägung iSd. Art. 8 MRK, bei der unter anderem die Art und Dauer des Aufenthalts, die Bindungen zum Heimatstaat und die Schutzwürdigkeit des Privatlebens zu beachten sind. Der Entfall eines vom Einzelfall losgelösten, absolut wirkenden Rückkehrentscheidungsverbots bzw. der Vorwegnahme des Ergebnisses einer Interessenabwägung iSd. Art. 8 MRK führt vielmehr dazu, dass den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls in gebührender Weise Rechnung getragen werden kann (vgl. ErläutRV 189 BlgNR 26. GP 27).Paragraph 9, Absatz 4, BFA-VG 2014 wurde durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 2018, mit Ablauf des 31. August 2018 ersatzlos aufgehoben. Laut den Gesetzesmaterialien soll hierdurch das bisherige - weder unions- noch verfassungsrechtlich gebotene und auch nicht sachgerecht erscheinende, weil selbst beim objektiven Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Aufenthaltsbeendigung eine Rückkehrentscheidung gegen Drittstaatsangehörige jedenfalls ausschließende - absolute Verbot zur Erlassung einer solchen Entscheidung im Fall des Paragraph 9, Absatz 4, Ziffer 2, BFA-VG 2014 beseitigt werden. Vielmehr soll eine bereits gemäß Absatz eins, nach den (demonstrativen) Kriterien des Absatz 2, zwingend vorzunehmende Prüfung nach Artikel 8, MRK unter sorgfältiger Abwägung der persönlichen Interessen des Fremden an seinem Verbleib im Bundesgebiet gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Erlassung einer aufenthaltsbeenden Maßnahme durchgeführt werden. Bereits auf diese Weise und unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung wird die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts sowie die Schwere allfälliger begangener Straftaten eine entsprechende umfassende Berücksichtigung finden. Auch der Fall des Paragraph 9, Absatz 4, Ziffer eins, BFA-VG 2014 erweist sich vor diesem Hintergrund lediglich als Konkretisierung bzw. Klarstellung dessen, was sich unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur ohnehin bereits aus Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, ergibt. Der ersatzlose Entfall des Paragraph 9, Absatz 4, BFA-VG 2014 ändert freilich nichts an der gemäß Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, erforderlichen umfassenden Interessenabwägung iSd. Artikel 8, MRK, bei der unter anderem die Art und Dauer des Aufenthalts, die Bindungen zum Heimatstaat und die Schutzwürdigkeit des Privatlebens zu beachten sind. Der Entfall eines vom Einzelfall losgelösten, absolut wirkenden Rückkehrentscheidungsverbots bzw. der Vorwegnahme des Ergebnisses einer Interessenabwägung iSd. Artikel 8, MRK führt vielmehr dazu, dass den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls in gebührender Weise Rechnung getragen werden kann vergleiche ErläutRV 189 BlgNR 26. Gesetzgebungsperiode 27).

Eine Rückstufung setzt in einem ersten Schritt voraus, dass § 28 Abs. 1 NAG 2005 überhaupt zur Anwendung kommt, was nur dann der Fall ist, wenn die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FrPolG 2005 erfüllt sind.Eine Rückstufung setzt in einem ersten Schritt voraus, dass Paragraph 28, Absatz eins, NAG 2005 überhaupt zur Anwendung kommt, was nur dann der Fall ist, wenn die Voraussetzungen des Paragraph 52, Absatz 5, FrPolG 2005 erfüllt sind.

Gemäß § 52 Abs. 5 FrPolG 2005 ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen bestimmte Drittstaatsangehörige nur dann zulässig, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FrPolG 2005 die Annahme rechtfertigen, dass der weitere Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Bei der Prüfung, ob die Annahme einer solchen Gefährdung gerechtfertigt ist, muss eine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung vorgenommen werden (vgl. VwGH 22.3.2018, Ra 2017/22/0194). Dabei ist auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme (hier: eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit) gerechtfertigt ist (vgl. VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289). Es ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen (vgl. VwGH 20.12.2016, Ra 2016/21/0109; 31.8.2017, Ra 2017/21/0120).Gemäß Paragraph 52, Absatz 5, FrPolG 2005 ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen bestimmte Drittstaatsangehörige nur dann zulässig, wenn die Voraussetzungen gemäß Paragraph 53, Absatz 3, FrPolG 2005 die Annahme rechtfertigen, dass der weitere Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Bei der Prüfung, ob die Annahme einer solchen Gefährdung gerechtfertigt ist, muss eine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung vorgenommen werden vergleiche VwGH 22.3.2018, Ra 2017/22/0194). Dabei ist auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme (hier: eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit) gerechtfertigt ist vergleiche VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289). Es ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen vergleiche VwGH 20.12.2016, Ra 2016/21/0109; 31.8.2017, Ra 2017/21/0120).

Das VwG hat grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden und dabei die von der Behörde zu behandelnde Angelegenheit (abschließend) zu erledigen. Das VwG hat dabei im Rahmen der Sache des Verwaltungsverfahrens gegebenenfalls auch aus Anlass der Entscheidung zu treffende (weitere) Aussprüche vorzunehmen (vgl. VwGH 14.11.2017, Ra 2017/20/0274).Das VwG hat grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden und dabei die von der Behörde zu behandelnde Angelegenheit (abschließend) zu erledigen. Das VwG hat dabei im Rahmen der Sache des Verwaltungsverfahrens gegebenenfalls auch aus Anlass der Entscheidung zu treffende (weitere) Aussprüche vorzunehmen vergleiche VwGH 14.11.2017, Ra 2017/20/0274).