Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Besteht ein Vertragsverhältnis nur zwischen Arbeitnehmer und "Verleiher" und ist dieses so gestaltet, dass der zur persönlichen Leistung verpflichtete Arbeitnehmer seiner zur Verfügungstellung an den "Entlehner" ausdrücklich zustimmte, dann ist die Einordnung in den Betrieb dieses Dritten, die Gebundenheit an die von ihm zugestandene Arbeitszeit und an seine Weisungen sowie die Unterworfenheit unter seine Kontrolle nur als Konkretisierung der gegenüber dem "Verleiher" weiterbestehenden persönlichen Abhängigkeit anzusehen. (Hinweis auf E vom 24.6.1976, 0415/75)

Im Rahmen der vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte (iSd Leiharbeitsverhältnisses) bleiben die grundlegenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen verleihendem Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufrecht. Der "Entleiher" darf nur ihm delegierte, fremde Rechte ausüben. Der Verleiher ist in der Regel auch der sozialversicherungsrechtliche Dienstgeber des Leiharbeitnehmers (Hinweis E 23.5.1985, 84/08/0070, 85/08/0011). Damit kommt der Arbeitnehmer durch seine Tätigkeit beim Beschäftiger (Entleiher) rechtlich nur seiner Arbeitspflicht gegenüber dem Verleiher nach, wobei die Weisungen des Entleihers als solche des Verleihers (als Arbeitgeber) zu beurteilen sind, diesen auch sämtliche Arbeitgeberpflichten weiterhin treffen und eine unmittelbare vertragliche Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Drittem fehlt.

Durch die Bestellung eines Geschäftsführers einer GmbH, die eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist und erst mit der Annahme durch den Bestellten wirksam wird, wird die körperschaftsrechtliche Funktion des Geschäftsführers mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten begründet; dadurch übernimmt der Geschäftsführer die ihm durch GmbHG und Gesellschaftsvertrag zugewiesenen Aufgaben. Durch den in der Regel zwischen der Gesellschaft, vertreten durch die Gesellschafter, und dem Geschäftsführer abgeschlossenen Anstellungsvertrag werden die zusätzlichen, rein schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur Gesellschaft geregelt; sein Hauptinhalt auf seiten des Geschäftsführers ist die nähere Ausgestaltung der durch das Organschaftsverhältnis vorgezeichneten Verpflichtungen zur Dienstleistung und zur Geschäftsbesorgung (Hinweis E 20.5.1980, 2397/79, VwSlg 10140 A/1980).

Im Prinzip haben das Anstellungsverhältnis und der gesellschaftsrechtliche Bestellungsakt des Geschäftsführers einer GmbH ein und dieselbe Hauptleistungspflicht des Geschäftsführers zum Gegenstand, sodaß sich im allgemeinen nicht erst durch den (angenommen: nachfolgenden Anstellungsvertrag, sondern schon durch den (wirksamen) gesellschaftsrechtlichen Bestellungsakt im wesentlichen die Pflicht des bestellten Geschäftsführers zur Geschäftsführung ergibt, und zu Recht (in solchen Fällen) von einer bloßen Ergänzung des Organverhältnisses durch den Anstellungsvertrag, nicht aber von einem vom Funktionsverhältnis völlig unabhängigen Dienstverhältnis die Rede sein kann.

Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit der Überlassung von Geschäftsführern einer GmbH durch Dritte ("Drittanstellung"), die vor allem im Konzern, aber auch bei der GmbH & Co KG nicht selten ist, wird im allgemeinen bejaht. Jedoch unterscheiden sich die Rechtsbeziehungen zwischen Verleihunternehmen, Entleihgesellschaft und dem "entliehenen" Geschäftsführer in solchen Fällen von jenen des sonstigen Leiharbeitsverhältnisses vor allem dadurch, daß die Beschäftigergesellschaft aufgrund eigener Rechtsbeziehungen zum Geschäftsführer aus dem Bestellungsakt ein Recht auf dessen Arbeitsleistung erwirbt und der Geschäftsführer seine Dienste aufgrund dieses Rechtsverhältnisses zu leisten schuldig ist und nicht aufgrund seiner (allenfalls auch arbeitsrechtlichen) Beziehung zum Verleihunternehmen. Auch ist das Verleihunternehmen in seiner Disposition über die Beschäftigung des Geschäftsführers insoweit nicht mehr frei, als zB eine einseitige "Abberufung" am besonderen Rechtsverhältnis des Geschäftsführers zum Entleihunternehmen scheitert und es daher über die Arbeitskraft des Geschäftsführers ohne dessen Mitwirkung bzw jene des Entleihunternehmens für die Dauer dieses Rechtsverhältnisses zum Entleihunternehmen nicht mehr frei verfügen kann. Alles dies muß auch vom Willen der Vertragsparteien eines solchen Dienstverschaffungsvertrages umfaßt sein.

Weisungen der Gesellschafter, die auf Grund eines Dienstverschaffungsvertrages zur Verfügung gestellt werden, sind im Rahmen des § 20 Abs 1 GmbHG, soweit sie die näheren Umstände der Erbringung der Dienstleistung betreffen, solche aus eigenem Recht und beruhen nicht etwa auf einem Delegationszusammenhang mit dem Verleihunternehmen aufgrund der mit diesem getroffenen Vereinbarungen.Weisungen der Gesellschafter, die auf Grund eines Dienstverschaffungsvertrages zur Verfügung gestellt werden, sind im Rahmen des Paragraph 20, Absatz eins, GmbHG, soweit sie die näheren Umstände der Erbringung der Dienstleistung betreffen, solche aus eigenem Recht und beruhen nicht etwa auf einem Delegationszusammenhang mit dem Verleihunternehmen aufgrund der mit diesem getroffenen Vereinbarungen.

Da Dienstgeber iSd § 35 Abs 1 ASVG auch jener ist, der den Dienstnehmer hinsichtlich der Lohnzahlung auf Dritte verweist, sofern die Beschäftigung in einem Betrieb stattfindet, der auf seine Rechnung und Gefahr geführt wird, ist bei einer direkten Lohnfortzahlung durch den Beschäftiger (Entleiher) der Verleiher eines Leiharbeitsverhältnisses als sozialversicherungsrechtlicher Dienstgeber anzusehen (Hinweis E 17.9.1991, 90/08/0208; E 21.9.1993, 92/08/0186).Da Dienstgeber iSd Paragraph 35, Absatz eins, ASVG auch jener ist, der den Dienstnehmer hinsichtlich der Lohnzahlung auf Dritte verweist, sofern die Beschäftigung in einem Betrieb stattfindet, der auf seine Rechnung und Gefahr geführt wird, ist bei einer direkten Lohnfortzahlung durch den Beschäftiger (Entleiher) der Verleiher eines Leiharbeitsverhältnisses als sozialversicherungsrechtlicher Dienstgeber anzusehen (Hinweis E 17.9.1991, 90/08/0208; E 21.9.1993, 92/08/0186).

Ein unmittelbares Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG zum Beschäftiger (Entleiher) als Dienstgeber iSd § 35 Abs 1 ASVG ist dann anzunehmen, wenn diesem aufgrund eigener Rechtsbeziehungen mit dem Dienstnehmer ein unmittelbarer (und nicht bloß vom Verleiher abgeleiteter) Rechtsanspruch auf die Arbeitsleistung zusteht. Wird diese in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht, so kommt ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zum Entleihunternehmen zustande. Ein solches Beschäftigungsverhältnis besteht jedoch hinsichtlich der Geschäftsführertätigkeit nach dem GmbHG nicht (auch) zum Überlasser (Verleiher), wenn ihm gegenüber für die Dauer der Geschäftsführungstätigkeit keine Arbeitsleistungen erbracht werden und nach dem tatsächlichen Vertragsinhalt auch gar nicht erbracht werden sollen, sondern der "Arbeitsvertrag" ausschließlich die Überlassung an Dritte als Geschäftsführer einer GmbH zum Gegenstand hat.Ein unmittelbares Beschäftigungsverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zum Beschäftiger (Entleiher) als Dienstgeber iSd Paragraph 35, Absatz eins, ASVG ist dann anzunehmen, wenn diesem aufgrund eigener Rechtsbeziehungen mit dem Dienstnehmer ein unmittelbarer (und nicht bloß vom Verleiher abgeleiteter) Rechtsanspruch auf die Arbeitsleistung zusteht. Wird diese in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht, so kommt ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zum Entleihunternehmen zustande. Ein solches Beschäftigungsverhältnis besteht jedoch hinsichtlich der Geschäftsführertätigkeit nach dem GmbHG nicht (auch) zum Überlasser (Verleiher), wenn ihm gegenüber für die Dauer der Geschäftsführungstätigkeit keine Arbeitsleistungen erbracht werden und nach dem tatsächlichen Vertragsinhalt auch gar nicht erbracht werden sollen, sondern der "Arbeitsvertrag" ausschließlich die Überlassung an Dritte als Geschäftsführer einer GmbH zum Gegenstand hat.