Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat zudem ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden (vgl VwGH vom 24. April 2015, 2013/17/0400, sowie vom 18. Mai 2016, Ra 2015/17/0029). Die Identität der Tat muss unverwechselbar feststehen (vgl VwGH vom 3. Juni 2015, 2013/17/0407, mwN).Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat zudem ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden vergleiche VwGH vom 24. April 2015, 2013/17/0400, sowie vom 18. Mai 2016, Ra 2015/17/0029). Die Identität der Tat muss unverwechselbar feststehen vergleiche VwGH vom 3. Juni 2015, 2013/17/0407, mwN).

Besteht ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung, bei dem es sich nicht bloß um eine terminologische Abweichung, deren Wirkung sich im Sprachlichen erschöpft, handelt, sondern bei dem die Wahl unterschiedlicher Begriffe vielmehr eine Unterschiedlichkeit in der rechtlichen Wertung durch Subsumtion unter je ein anderes Tatbild zum Ausdruck bringt, führt dies zu einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit (vgl VwGH vom 27. Mai 2011, 2010/02/0231, sowie vom 6. September 2016, Ra 2016/09/0049).Besteht ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung, bei dem es sich nicht bloß um eine terminologische Abweichung, deren Wirkung sich im Sprachlichen erschöpft, handelt, sondern bei dem die Wahl unterschiedlicher Begriffe vielmehr eine Unterschiedlichkeit in der rechtlichen Wertung durch Subsumtion unter je ein anderes Tatbild zum Ausdruck bringt, führt dies zu einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit vergleiche VwGH vom 27. Mai 2011, 2010/02/0231, sowie vom 6. September 2016, Ra 2016/09/0049).

Durch die Bestrafung wegen des Veranstaltens verbotener Ausspielungen nach § 52 Abs 1 Z 1 erste Variante GSpG ist das gleichzeitig vom Bestraften verwirklichte Tatbild der unternehmerischen Beteiligung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG konsumiert. Konsumtion liegt vor, wenn die wertabwägende Auslegung der formal (durch eine Handlung oder durch mehrere Handlungen) erfüllten zwei Tatbestände zeigt, dass durch die Unterstellung der Tat(en) unter den einen der deliktische Gesamtunwert des zu beurteilenden Sachverhalts bereits für sich allein abgegolten ist. Voraussetzung ist, dass durch die Bestrafung wegen des einen Delikts tatsächlich der gesamte Unrechtsgehalt des Täterverhaltens erfasst wird.Durch die Bestrafung wegen des Veranstaltens verbotener Ausspielungen nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erste Variante GSpG ist das gleichzeitig vom Bestraften verwirklichte Tatbild der unternehmerischen Beteiligung gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, viertes Tatbild GSpG konsumiert. Konsumtion liegt vor, wenn die wertabwägende Auslegung der formal (durch eine Handlung oder durch mehrere Handlungen) erfüllten zwei Tatbestände zeigt, dass durch die Unterstellung der Tat(en) unter den einen der deliktische Gesamtunwert des zu beurteilenden Sachverhalts bereits für sich allein abgegolten ist. Voraussetzung ist, dass durch die Bestrafung wegen des einen Delikts tatsächlich der gesamte Unrechtsgehalt des Täterverhaltens erfasst wird.

§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG stellt sowohl das Veranstalten als auch das unternehmerische Zugänglichmachen von zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG unter Strafe. Als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, kommt in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt (vgl VwGH vom 16. Februar 2004, 2003/17/0260). Dagegen ist mit dem dritten Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG eine Person gemeint, die den Automaten in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht (vgl VwGH vom 12. März 2010, 2010/17/0017).Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG stellt sowohl das Veranstalten als auch das unternehmerische Zugänglichmachen von zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, GSpG unter Strafe. Als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, veranstaltet, kommt in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt vergleiche VwGH vom 16. Februar 2004, 2003/17/0260). Dagegen ist mit dem dritten Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG eine Person gemeint, die den Automaten in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht vergleiche VwGH vom 12. März 2010, 2010/17/0017).

Mit dem vierten Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG ist eine Person gemeint, die nicht Veranstalter ist, sondern sich nur in irgendeiner Weise an der Veranstaltung unternehmerisch im Sinn des § 2 Abs 2 GSpG beteiligt.Mit dem vierten Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG ist eine Person gemeint, die nicht Veranstalter ist, sondern sich nur in irgendeiner Weise an der Veranstaltung unternehmerisch im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, GSpG beteiligt.

Im angefochtenen Erkenntnis wurde der Beschuldigten, dem nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenen Organ, einerseits im Spruch als Tathandlung vorgeworfen, die von ihr vertretene Gesellschaft habe das Glücksspielgerät entgeltlich zur Verfügung gestellt, was unter § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG (unternehmerisches Beteiligen) zu subsumieren wäre. Andererseits wurde in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses ausgeführt, dass vom Lokalbetreiber mit einem Vertreter dieser Gesellschaft, in deren Eigentum das Gerät stehe, einmal im Monat eine Monatsabrechnung durchgeführt worden sei, wobei der Erlös geteilt worden sei. Wie der Verwaltungsgerichtshof erkannt hat, bedeutet das Durchführen eines Glücksspiels auf eigene Rechnung und Gefahr im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG, dass sich Gewinn UND Verlust, also auch das unternehmerische Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken müssen. Die Vereinbarung über die Erlösaufteilung mag dabei zunächst zwar ein Indiz für die Eigenschaft der Gesellschaft als Mitveranstalterin sein, reicht aber zur Begründung einer solchen Qualifikation nicht aus. Wesentlich ist auch der Inhalt der Vereinbarung für den Fall des Verlustes (vgl. VwGH 1.2.2018, Ra 2017/17/0854 und 20.12.1996, 93/17/0058). Wer den Verlust zu tragen hatte, wurde aber im angefochtenen Erkenntnis nicht festgestellt. Die Begründung des angefochtenen Erkenntnisses lässt daher eine Beurteilung, ob der Tatbestand des Veranstaltens des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG oder jener des unternehmerischen Beteiligens des § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild verwirklicht wurde, vermissen. Damit ist aber dem angefochtenen Erkenntnis nicht zu entnehmen, welche konkrete Tathandlung der Beschuldigten als handelsrechtlicher Geschäftsführerin der Gesellschaft vorgeworfen wurde. Es kann auch nicht beurteilt werden, unter welches Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eine anzulastende Tathandlung zu subsumieren ist.Im angefochtenen Erkenntnis wurde der Beschuldigten, dem nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufenen Organ, einerseits im Spruch als Tathandlung vorgeworfen, die von ihr vertretene Gesellschaft habe das Glücksspielgerät entgeltlich zur Verfügung gestellt, was unter Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, viertes Tatbild GSpG (unternehmerisches Beteiligen) zu subsumieren wäre. Andererseits wurde in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses ausgeführt, dass vom Lokalbetreiber mit einem Vertreter dieser Gesellschaft, in deren Eigentum das Gerät stehe, einmal im Monat eine Monatsabrechnung durchgeführt worden sei, wobei der Erlös geteilt worden sei. Wie der Verwaltungsgerichtshof erkannt hat, bedeutet das Durchführen eines Glücksspiels auf eigene Rechnung und Gefahr im Sinne des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erstes Tatbild GSpG, dass sich Gewinn UND Verlust, also auch das unternehmerische Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken müssen. Die Vereinbarung über die Erlösaufteilung mag dabei zunächst zwar ein Indiz für die Eigenschaft der Gesellschaft als Mitveranstalterin sein, reicht aber zur Begründung einer solchen Qualifikation nicht aus. Wesentlich ist auch der Inhalt der Vereinbarung für den Fall des Verlustes vergleiche VwGH 1.2.2018, Ra 2017/17/0854 und 20.12.1996, 93/17/0058). Wer den Verlust zu tragen hatte, wurde aber im angefochtenen Erkenntnis nicht festgestellt. Die Begründung des angefochtenen Erkenntnisses lässt daher eine Beurteilung, ob der Tatbestand des Veranstaltens des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erstes Tatbild GSpG oder jener des unternehmerischen Beteiligens des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, viertes Tatbild verwirklicht wurde, vermissen. Damit ist aber dem angefochtenen Erkenntnis nicht zu entnehmen, welche konkrete Tathandlung der Beschuldigten als handelsrechtlicher Geschäftsführerin der Gesellschaft vorgeworfen wurde. Es kann auch nicht beurteilt werden, unter welches Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG eine anzulastende Tathandlung zu subsumieren ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Dr. Koprivnikar als Richterinnen bzw. Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa, über die Revision der TS in B in T, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 9. Juni 2017, LVwG-S-1638/001-2016, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Horn), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Wien, am 21. September 2018