[11] Die Revision ist zulässig, sie ist allerdings nicht berechtigt.
1. Zum Feststellungsbegehren
[12] 1.1. Auf das vorliegende Dienstverhältnis ist das Gesetz über das Dienstrecht der Vertragsbediensteten der Gemeinde Wien (Vertragsbedienstetenordnung 1995 – VBO) anwendbar. Gemäß §§ 41 Abs 1 Z 5, 46 Z 1 VBO 1995 endet das Dienstverhältnis des Vertragsbediensteten unter anderem durch Verurteilung durch ein inländisches Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen, wenn die verhängte Freiheitsstrafe ein Jahr übersteigt. Die Beendigung des Dienstverhältnisses erfolgt somit ex lege. [12] 1.1. Auf das vorliegende Dienstverhältnis ist das Gesetz über das Dienstrecht der Vertragsbediensteten der Gemeinde Wien (Vertragsbedienstetenordnung 1995 – VBO) anwendbar. Gemäß Paragraphen 41, Absatz eins, Ziffer 5, 46, Ziffer eins, VBO 1995 endet das Dienstverhältnis des Vertragsbediensteten unter anderem durch Verurteilung durch ein inländisches Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen, wenn die verhängte Freiheitsstrafe ein Jahr übersteigt. Die Beendigung des Dienstverhältnisses erfolgt somit ex lege.
[13] 1.2. Gemäß § 44 Abs 2 StGB können Nebenstrafen und Rechtsfolgen einer Verurteilung unabhängig von der Hauptstrafe bedingt nachgesehen werden. Als „Rechtsfolgen“ im Sinn dieser Bestimmung sind dabei nicht sämtliche Nebenfolgen, sondern nur jene Folgen einer strafgerichtlichen Verurteilung zu verstehen, die insoweit unabhängig vom Willen des Gerichts unmittelbar kraft Gesetzes eintreten, als hierbei nur die Entscheidung über deren bedingte Nachsicht dem richterlichen Ermessen unterliegt (RS0091618, vgl zB 16 Os 12/91 zur bedingten Nachsicht der Rechtsfolge der Auflösung des Dienstverhältnisses eines der [damaligen] Dienst- und Lohnordnung der ÖBB unterliegenden Bediensteten zu § 44 Abs 2 StGB aF). [13] 1.2. Gemäß Paragraph 44, Absatz 2, StGB können Nebenstrafen und Rechtsfolgen einer Verurteilung unabhängig von der Hauptstrafe bedingt nachgesehen werden. Als „Rechtsfolgen“ im Sinn dieser Bestimmung sind dabei nicht sämtliche Nebenfolgen, sondern nur jene Folgen einer strafgerichtlichen Verurteilung zu verstehen, die insoweit unabhängig vom Willen des Gerichts unmittelbar kraft Gesetzes eintreten, als hierbei nur die Entscheidung über deren bedingte Nachsicht dem richterlichen Ermessen unterliegt (RS0091618, vergleiche zB 16 Os 12/91 zur bedingten Nachsicht der Rechtsfolge der Auflösung des Dienstverhältnisses eines der [damaligen] Dienst- und Lohnordnung der ÖBB unterliegenden Bediensteten zu Paragraph 44, Absatz 2, StGB aF).
[14] 1.3. § 27 Abs 2 StGB bestimmt, dass, wenn eine strafgerichtliche Verurteilung nach einem Bundesgesetz eine andere als die im § 27 Abs 1 StGB genannte Rechtsfolge (Amtsverlust eines Beamten) nach sich zieht, die Rechtsfolge, wenn nichts anderes bestimmt ist, soweit sie nicht im Verlust besonderer auf Wahl, Verleihung oder Ernennung beruhender Rechte besteht, nach fünf Jahren endet. Eine derartige Einschränkung auf Rechtsfolgen nach einem Bundesgesetz enthält § 44 Abs 2 StGB nicht. [14] 1.3. Paragraph 27, Absatz 2, StGB bestimmt, dass, wenn eine strafgerichtliche Verurteilung nach einem Bundesgesetz eine andere als die im Paragraph 27, Absatz eins, StGB genannte Rechtsfolge (Amtsverlust eines Beamten) nach sich zieht, die Rechtsfolge, wenn nichts anderes bestimmt ist, soweit sie nicht im Verlust besonderer auf Wahl, Verleihung oder Ernennung beruhender Rechte besteht, nach fünf Jahren endet. Eine derartige Einschränkung auf Rechtsfolgen nach einem Bundesgesetz enthält Paragraph 44, Absatz 2, StGB nicht.
[15] 1.4. Ob aufgrund der Einschränkung des § 27 Abs 2 StGB hinsichtlich des (zeitlichen) Erlöschens von Rechtsfolgen auf solche nach einem Bundesgesetz auch eine Einschränkung hinsichtlich der bedingten Nachsicht von Rechtsfolgen auf solche nach einem Bundesgesetz für § 44 Abs 2 StGB abzuleiten sei, wie dies die Revision meint, muss hier aber schon deshalb nicht beantwortet werden, weil das Zivilgericht an den Spruch des verurteilenden strafgerichtlichen Erkenntnisses gebunden ist (RS0040190). [15] 1.4. Ob aufgrund der Einschränkung des Paragraph 27, Absatz 2, StGB hinsichtlich des (zeitlichen) Erlöschens von Rechtsfolgen auf solche nach einem Bundesgesetz auch eine Einschränkung hinsichtlich der bedingten Nachsicht von Rechtsfolgen auf solche nach einem Bundesgesetz für Paragraph 44, Absatz 2, StGB abzuleiten sei, wie dies die Revision meint, muss hier aber schon deshalb nicht beantwortet werden, weil das Zivilgericht an den Spruch des verurteilenden strafgerichtlichen Erkenntnisses gebunden ist (RS0040190).
[16] 1.5. Demnach sah das Strafgericht die Rechtsfolge der Auflösung des Dienstverhältnisses „gemäß § 34 Abs 3 VBG“ unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nach. Zwar unterliegt das Dienstverhältnis des Klägers nicht dem VBG, sondern der VBO, es ergibt sich aber eindeutig aus dem Spruch und dem in seiner Gesamtheit zu beurteilenden rechtskräftigen Urteil (vgl 9 ObA 205/02s) der Entscheidungswille des Strafgerichts, nämlich dem Kläger die Rechtsfolge des Funktionsverlustes bedingt nachzusehen (vgl dazu auch RS0116669). [16] 1.5. Demnach sah das Strafgericht die Rechtsfolge der Auflösung des Dienstverhältnisses „gemäß Paragraph 34, Absatz 3, VBG“ unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nach. Zwar unterliegt das Dienstverhältnis des Klägers nicht dem VBG, sondern der VBO, es ergibt sich aber eindeutig aus dem Spruch und dem in seiner Gesamtheit zu beurteilenden rechtskräftigen Urteil vergleiche 9 ObA 205/02s) der Entscheidungswille des Strafgerichts, nämlich dem Kläger die Rechtsfolge des Funktionsverlustes bedingt nachzusehen vergleiche dazu auch RS0116669).
[17] 1.6. Entgegen der Ansicht der Revision führt dies auch nicht zu einem Eingriff in die verfassungsrechtliche Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz der Länder und Gemeinden nach Art 21 Abs 1 B-VG in Angelegenheiten des Dienstrechts. Die Frage, ob eine Rechtsfolge bedingt nachgesehen wird, ist unter Berücksichtigung der Präventionsvoraussetzungen des § 43 StGB vom erkennenden Strafgericht zu treffen (RS0119774) und unterliegt der Strafrechtskompetenz des Bundes (Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG). Es steht den Ländern und Gemeinden unabhängig von der bedingten Nachsicht der Rechtsfolge nach § 44 Abs 2 StGB weiterhin im Rahmen ihrer Dienstrechtskompetenz die Möglichkeit offen, (dennoch) eine Entlassung auszusprechen (Haslwanter in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 27 Rz 7). Die Dienstbehörde kann schließlich auch bei einer ex lege erfolgenden Auflösung des Dienstverhältnisses entscheiden, dass der Verurteilte abermals in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis treten kann (Birklbauer, SbgK § 44 Rz 35). [17] 1.6. Entgegen der Ansicht der Revision führt dies auch nicht zu einem Eingriff in die verfassungsrechtliche Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz der Länder und Gemeinden nach Artikel 21, Absatz eins, B-VG in Angelegenheiten des Dienstrechts. Die Frage, ob eine Rechtsfolge bedingt nachgesehen wird, ist unter Berücksichtigung der Präventionsvoraussetzungen des Paragraph 43, StGB vom erkennenden Strafgericht zu treffen (RS0119774) und unterliegt der Strafrechtskompetenz des Bundes (Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 6, B-VG). Es steht den Ländern und Gemeinden unabhängig von der bedingten Nachsicht der Rechtsfolge nach Paragraph 44, Absatz 2, StGB weiterhin im Rahmen ihrer Dienstrechtskompetenz die Möglichkeit offen, (dennoch) eine Entlassung auszusprechen (Haslwanter in Höpfel/Ratz, WK² StGB Paragraph 27, Rz 7). Die Dienstbehörde kann schließlich auch bei einer ex lege erfolgenden Auflösung des Dienstverhältnisses entscheiden, dass der Verurteilte abermals in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis treten kann (Birklbauer, SbgK Paragraph 44, Rz 35).
[18] 1.7. Hinsichtlich der Ausführungen der Revision zu § 3k VerbotsG (BGBl I 177/2023 „Amts- und Funktionsverlust“) ist anzumerken, dass diese Bestimmung mit 1. Jänner 2024 und somit viele Monate nach der (rechtskräftigen) strafrechtlichen Verurteilung des Klägers sowie im Übrigen auch nach Schluss mündlicher Verhandlung erster Instanz im nunmehrigen arbeitsrechtlichen Verfahren in Kraft trat. Strafbestimmungen wirken grundsätzlich nicht zurück (§ 1 Abs 1, Abs 2 erster Satz StGB). Auch die Frage eines Günstigkeitsvergleichs (§ 61 StGB, Art 7 EMRK) stellt sich nicht, weil nur ein Vergleich der Rechtslage zwischen Tat- und Urteilszeitpunkt anzustellen wäre (Höpfel in Höpfel/Ratz, WK² § 61 StGB Rz 2; vgl auch RS0112939). [18] 1.7. Hinsichtlich der Ausführungen der Revision zu Paragraph 3 k, VerbotsG Bundesgesetzblatt Teil eins, 177 aus 2023, „Amts- und Funktionsverlust“) ist anzumerken, dass diese Bestimmung mit 1. Jänner 2024 und somit viele Monate nach der (rechtskräftigen) strafrechtlichen Verurteilung des Klägers sowie im Übrigen auch nach Schluss mündlicher Verhandlung erster Instanz im nunmehrigen arbeitsrechtlichen Verfahren in Kraft trat. Strafbestimmungen wirken grundsätzlich nicht zurück (Paragraph eins, Absatz eins,, Absatz 2, erster Satz StGB). Auch die Frage eines Günstigkeitsvergleichs (Paragraph 61, StGB, Artikel 7, EMRK) stellt sich nicht, weil nur ein Vergleich der Rechtslage zwischen Tat- und Urteilszeitpunkt anzustellen wäre (Höpfel in Höpfel/Ratz, WK² Paragraph 61, StGB Rz 2; vergleiche auch RS0112939).
[19] 1.8. Zusammenfassend wurde somit vom Strafgericht – für die Zivilgerichte bindend – die Rechtsfolge der ex lege Auflösung des Dienstverhältnisses des Klägers bedingt nachgesehen.
2. Zur behaupteten Auflösungserklärung
[20] Soweit die Revision meint, sie habe ohnehin auch eine Auflösungserklärung abgegeben, ist sie auf die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts zu verweisen, dem sie keine stichhaltigen Argumente entgegenzusetzen hat. Dass sie dem Kläger schriftlich mitteilte, dass sein Dienstverhältnis von Gesetzes wegen als beendet gelte, wurde festgestellt. Der behauptete sekundäre Feststellungsmangel wurde zu Recht vom Berufungsgericht verneint.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.3. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.