Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Soweit nach § 439a UGB das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) auch für innerösterreichische Transporte gilt (vgl. OGH 22.4.2014, 7 Ob 46/14m), muss nach der Systematik des UGB der Frachtführer gleichfalls ein Unternehmer im Sinn des UGB sein (vgl. Schütz in Straube/Ratka/Rauter, WK UGB (8. Lfg.) § 439a Rz 10).Soweit nach Paragraph 439 a, UGB das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) auch für innerösterreichische Transporte gilt vergleiche OGH 22.4.2014, 7 Ob 46/14m), muss nach der Systematik des UGB der Frachtführer gleichfalls ein Unternehmer im Sinn des UGB sein vergleiche Schütz in Straube/Ratka/Rauter, WK UGB (8. Lfg.) Paragraph 439 a, Rz 10).

Nach § 1 Abs. 2 UGB ist ein Unternehmen eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Laut den Materialien zum Handelsrechts-Änderungsgesetz 2005, BGBl. I Nr. 120/2005 (vgl. ErläutRV 1058 BlgNR 22. GP, 19), liegt eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit vor, wenn planmäßig unter zweckdienlichem Einsatz materieller und immaterieller Mittel, in der Regel unter Mitwirkung einer arbeitsteilig kooperierenden Personengruppe, auf einem Markt laufend wirtschaftlich werthafte Leistungen gegen Entgelt angeboten und erbracht werden. Es bedarf also einer auf Dauer angelegten Tätigkeit im Sinn einer planmäßigen Absicht auf eine kontinuierliche Ausübung (vgl. Dehn in Krejci, RK UGB § 1 Rz 18) im Rahmen einer Betriebs- bzw. Vertriebsorganisation (vgl. OGH RIS-Justiz RS0065241 (T2); 11.12.2007, 4 Ob 215/07g), worunter ein Aktions- und Handlungssystem mit objektiven (Einrichtung, Sachwerte), subjektiven (unternehmerische Idee, Zielsetzung, Art der Unternehmensführung) und organisatorisch-funktionalen Elementen zur fortgesetzten Zielverfolgung unter rationalem Einsatz zweckdienlicher Mittel zu verstehen ist (vgl. Dehn aaO Rz 21 f). Weiters muss es sich um eine selbständige, mithin rechtlich unabhängige, auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübte Tätigkeit sowie eine wirtschaftliche Tätigkeit handeln, bei der werthaltige Waren oder Leistungen mit Außenwirkung unter Auftreten auf einem Markt gegen zumindest kostendeckendes Entgelt angeboten werden (vgl. OGH 19.3.2013, 4 Ob 232/12i; 24.10.2006, 10 ObS 170/06g; 18.4.2012, 3 Ob 34/12i).Nach Paragraph eins, Absatz 2, UGB ist ein Unternehmen eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Laut den Materialien zum Handelsrechts-Änderungsgesetz 2005, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2005, vergleiche ErläutRV 1058 BlgNR 22. GP, 19), liegt eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit vor, wenn planmäßig unter zweckdienlichem Einsatz materieller und immaterieller Mittel, in der Regel unter Mitwirkung einer arbeitsteilig kooperierenden Personengruppe, auf einem Markt laufend wirtschaftlich werthafte Leistungen gegen Entgelt angeboten und erbracht werden. Es bedarf also einer auf Dauer angelegten Tätigkeit im Sinn einer planmäßigen Absicht auf eine kontinuierliche Ausübung vergleiche Dehn in Krejci, RK UGB Paragraph eins, Rz 18) im Rahmen einer Betriebs- bzw. Vertriebsorganisation vergleiche OGH RIS-Justiz RS0065241 (T2); 11.12.2007, 4 Ob 215/07g), worunter ein Aktions- und Handlungssystem mit objektiven (Einrichtung, Sachwerte), subjektiven (unternehmerische Idee, Zielsetzung, Art der Unternehmensführung) und organisatorisch-funktionalen Elementen zur fortgesetzten Zielverfolgung unter rationalem Einsatz zweckdienlicher Mittel zu verstehen ist vergleiche Dehn aaO Rz 21 f). Weiters muss es sich um eine selbständige, mithin rechtlich unabhängige, auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübte Tätigkeit sowie eine wirtschaftliche Tätigkeit handeln, bei der werthaltige Waren oder Leistungen mit Außenwirkung unter Auftreten auf einem Markt gegen zumindest kostendeckendes Entgelt angeboten werden vergleiche OGH 19.3.2013, 4 Ob 232/12i; 24.10.2006, 10 ObS 170/06g; 18.4.2012, 3 Ob 34/12i).

Der freie Dienstvertrag im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG durch die persönliche Unabhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2007, Zl. 2005/08/0176, mwN).Der freie Dienstvertrag im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG durch die persönliche Unabhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber vergleiche z.B. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2007, Zl. 2005/08/0176, mwN).

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (zB in einem Werk- oder freien Dienstverhältnis) - nur beschränkt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Oktober 2001, 96/08/0351, mwN).Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (zB in einem Werk- oder freien Dienstverhältnis) - nur beschränkt ist vergleiche das hg. Erkenntnis vom 4. Oktober 2001, 96/08/0351, mwN).

Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (Paragraph 49, ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Die persönliche Arbeitspflicht ist dann nicht gegeben, wenn dem zur Leistung Verpflichteten entweder ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt (er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann), oder wenn ihm ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt (er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann) (vgl. VwGH 26.8.2014, 2012/08/0100).Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Die persönliche Arbeitspflicht ist dann nicht gegeben, wenn dem zur Leistung Verpflichteten entweder ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt (er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann), oder wenn ihm ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt (er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann) vergleiche VwGH 26.8.2014, 2012/08/0100).

Für die Abgrenzung des Dienstvertrags vom Werkvertrag kommt es entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet oder ob er die Herstellung eines Werks gegen Entgelt übernimmt, wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, wohingegen es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf dessen Bereitschaft zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt (vgl. etwa VwGH 11.12.2013, 2011/08/0322, mwN). Beim freien Dienstvertrag kommt es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die vom Besteller laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit an (vgl. VwGH 21.12.2011, 2010/08/0089). Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen, mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit (vgl. VwGH 11.11.2011, 2011/09/0154). Bei der Abgrenzung kommt dem wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinn des § 539a ASVG besondere Bedeutung zu.Für die Abgrenzung des Dienstvertrags vom Werkvertrag kommt es entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet oder ob er die Herstellung eines Werks gegen Entgelt übernimmt, wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, wohingegen es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf dessen Bereitschaft zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt vergleiche etwa VwGH 11.12.2013, 2011/08/0322, mwN). Beim freien Dienstvertrag kommt es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die vom Besteller laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit an vergleiche VwGH 21.12.2011, 2010/08/0089). Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen, mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit vergleiche VwGH 11.11.2011, 2011/09/0154). Bei der Abgrenzung kommt dem wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinn des Paragraph 539 a, ASVG besondere Bedeutung zu.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt (vgl. etwa VwGH 20.5.2014, 2012/08/0257), können als Gefälligkeitsdienste kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Besondere Zweifel sind jedoch dort angebracht, wo die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erfolgen soll (vgl. VwGH 20.2.2014, 2013/09/0090). Im Regelfall kann nämlich - ohne das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände - nicht erwartet werden, dass ein Angehöriger oder Freund eines Dienstnehmers bloß auf Grund dieser Eigenschaft für einen daraus Gewinn ziehenden Unternehmer - umso mehr, wenn es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt (vgl. VwGH 17.9.2013, 2011/08/0390) - Gefälligkeitsdienste leistet (vgl. zur Unerheblichkeit gefälligkeitshalber geförderter Interessen Dritter bzw. "indirekter Freundschaftsdienste" etwa VwGH 13.3.2017, Ra 2017/08/0014).Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt vergleiche etwa VwGH 20.5.2014, 2012/08/0257), können als Gefälligkeitsdienste kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Besondere Zweifel sind jedoch dort angebracht, wo die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erfolgen soll vergleiche VwGH 20.2.2014, 2013/09/0090). Im Regelfall kann nämlich - ohne das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände - nicht erwartet werden, dass ein Angehöriger oder Freund eines Dienstnehmers bloß auf Grund dieser Eigenschaft für einen daraus Gewinn ziehenden Unternehmer - umso mehr, wenn es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt vergleiche VwGH 17.9.2013, 2011/08/0390) - Gefälligkeitsdienste leistet vergleiche zur Unerheblichkeit gefälligkeitshalber geförderter Interessen Dritter bzw. "indirekter Freundschaftsdienste" etwa VwGH 13.3.2017, Ra 2017/08/0014).