Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Wie aus § 25 Abs. 6 BUAG idF BGBl. I Nr. 51/2011 hervorgeht, ist die Frage, ob ein Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt, von der Frage zu unterscheiden, ob das BUAG auf ein bestimmtes Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Bei der Umschreibung seines Anwendungsbereiches stellt das BUAG in beiden Fragenbereichen grundsätzlich auf Tätigkeiten in einem Betrieb (einer Unternehmung) iSd § 2 BUAG ab, also grob gesprochen darauf, ob der Arbeitgeber bzw. der Arbeitnehmer in der Bauwirtschaft bzw. in der "Baubranche" tätig sind. Beim Begriff des Betriebes kann - wie auch zur Umschreibung dieses Begriffes in allen arbeitsrechtlichen Zusammenhängen - auf die Rechtsprechung zu § 34 Abs. 1 ArbVG zurückgegriffen werden (vgl. das zu § 35 Abs. 1 ASVG ergangene hg. Erkenntnis vom 13. November 2013, Zl. 2013/08/0146). Demnach ist unter einem Betrieb jede organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Nach der sozialversicherungsrechtlich ebenfalls relevanten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Einkommensteuergesetz ist als Betrieb die Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Produktionsmittel zu einer organisatorischen Einheit zu verstehen. Der Betrieb wird mit der Herstellung der entsprechenden Strukturen begründet und besteht solange, bis die wesentlichen Grundlagen dieser Struktur entweder entgeltlich oder unentgeltlich übertragen werden oder diese Strukturen zerschlagen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Oktober 2008, Zl. 2005/08/0066).Wie aus Paragraph 25, Absatz 6, BUAG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2011, hervorgeht, ist die Frage, ob ein Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt, von der Frage zu unterscheiden, ob das BUAG auf ein bestimmtes Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Bei der Umschreibung seines Anwendungsbereiches stellt das BUAG in beiden Fragenbereichen grundsätzlich auf Tätigkeiten in einem Betrieb (einer Unternehmung) iSd Paragraph 2, BUAG ab, also grob gesprochen darauf, ob der Arbeitgeber bzw. der Arbeitnehmer in der Bauwirtschaft bzw. in der "Baubranche" tätig sind. Beim Begriff des Betriebes kann - wie auch zur Umschreibung dieses Begriffes in allen arbeitsrechtlichen Zusammenhängen - auf die Rechtsprechung zu Paragraph 34, Absatz eins, ArbVG zurückgegriffen werden vergleiche das zu Paragraph 35, Absatz eins, ASVG ergangene hg. Erkenntnis vom 13. November 2013, Zl. 2013/08/0146). Demnach ist unter einem Betrieb jede organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Nach der sozialversicherungsrechtlich ebenfalls relevanten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Einkommensteuergesetz ist als Betrieb die Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Produktionsmittel zu einer organisatorischen Einheit zu verstehen. Der Betrieb wird mit der Herstellung der entsprechenden Strukturen begründet und besteht solange, bis die wesentlichen Grundlagen dieser Struktur entweder entgeltlich oder unentgeltlich übertragen werden oder diese Strukturen zerschlagen werden vergleiche das hg. Erkenntnis vom 29. Oktober 2008, Zl. 2005/08/0066).

Zwar begründet der Umstand allein, dass ein Beschäftiger Eigentümer eines Hauses ist, an dem Bauarbeiten durchgeführt werden, keinen Betrieb (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 13. November 2013, Zl. 2013/08/0146, und vom 31. Juli 2014, Zl. 2012/08/0253). Die gegenständliche Baustelle auf Privatgrund (Bauland - Wohngebiet), auf der der Grundeigentümer unter Zuhilfenahme dreier Mitarbeiter eine näher genannte Anzahl von Wohnungen und Reihenhäusern zum Zwecke späterer Vermietung errichtet hat, ist aber im Hinblick auf die für ein Bauvorhaben solcher Größe notorische Erforderlichkeit der genannten organisatorischen Einheit als Betrieb iSd § 2 BUAG anzusehen.Zwar begründet der Umstand allein, dass ein Beschäftiger Eigentümer eines Hauses ist, an dem Bauarbeiten durchgeführt werden, keinen Betrieb vergleiche die hg. Erkenntnisse vom 13. November 2013, Zl. 2013/08/0146, und vom 31. Juli 2014, Zl. 2012/08/0253). Die gegenständliche Baustelle auf Privatgrund (Bauland - Wohngebiet), auf der der Grundeigentümer unter Zuhilfenahme dreier Mitarbeiter eine näher genannte Anzahl von Wohnungen und Reihenhäusern zum Zwecke späterer Vermietung errichtet hat, ist aber im Hinblick auf die für ein Bauvorhaben solcher Größe notorische Erforderlichkeit der genannten organisatorischen Einheit als Betrieb iSd Paragraph 2, BUAG anzusehen.

Arbeitgeber, die den Vorschriften des BUAG unterliegen, sind jene Personen, auf deren Rechnung und Gefahr (vgl. § 35 Abs. 1 ASVG) Betriebe (Unternehmungen) iSd § 2 Abs. 1 und 2 geführt werden.Arbeitgeber, die den Vorschriften des BUAG unterliegen, sind jene Personen, auf deren Rechnung und Gefahr vergleiche Paragraph 35, Absatz eins, ASVG) Betriebe (Unternehmungen) iSd Paragraph 2, Absatz eins und 2 geführt werden.

Ein Betrieb iSd § 2 Abs. 1 und 2 BUAG liegt vor, wenn die in ihm verrichteten Tätigkeiten ihrer Art nach (gemessen insbesondere an einer gewerblichen Befugnis, sie auszuüben) in einen der von § 2 BUAG umschriebenen Tätigkeitsbereiche der Bauwirtschaft fallen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. November 2014, Zl. Ro 2014/08/0071, mwN; zur Entscheidung des Gesetzgebers, nicht (mehr) auf eine vorhandene Gewerbeberechtigung, sondern auf die der Bauwirtschaft zuzuordnende Betriebsart abzustellen, vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. September 2000, Zl. 97/08/0461; zum nach wie vor vorhandenen Naheverhältnis zwischen den Betriebsarten des BUAG und den Gewerben der GewO vgl. den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 20. Juni 2012, 9ObA150/11g).Ein Betrieb iSd Paragraph 2, Absatz eins und 2 BUAG liegt vor, wenn die in ihm verrichteten Tätigkeiten ihrer Art nach (gemessen insbesondere an einer gewerblichen Befugnis, sie auszuüben) in einen der von Paragraph 2, BUAG umschriebenen Tätigkeitsbereiche der Bauwirtschaft fallen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 27. November 2014, Zl. Ro 2014/08/0071, mwN; zur Entscheidung des Gesetzgebers, nicht (mehr) auf eine vorhandene Gewerbeberechtigung, sondern auf die der Bauwirtschaft zuzuordnende Betriebsart abzustellen, vergleiche das hg. Erkenntnis vom 20. September 2000, Zl. 97/08/0461; zum nach wie vor vorhandenen Naheverhältnis zwischen den Betriebsarten des BUAG und den Gewerben der GewO vergleiche den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 20. Juni 2012, 9ObA150/11g).

Die Ausführung von Hochbauten (§ 99 Abs. 1 Z 3 GewO 1994) erfordert die Gewerbeberechtigung eines Baumeisters und stellt somit eine Tätigkeit dar, die grundsätzlich zu dem von § 2 BUAG umschriebenen Tätigkeitsbereich der Bauwirtschaft gehört.Die Ausführung von Hochbauten (Paragraph 99, Absatz eins, Ziffer 3, GewO 1994) erfordert die Gewerbeberechtigung eines Baumeisters und stellt somit eine Tätigkeit dar, die grundsätzlich zu dem von Paragraph 2, BUAG umschriebenen Tätigkeitsbereich der Bauwirtschaft gehört.

Auch eine einmalige Handlung gilt gemäß § 1 Abs. 4 erster Satz GewO 1994 als regelmäßige Tätigkeit, wenn (u.a.) sie längere Zeit erfordert. Dies trifft insbesondere auf die Tätigkeit des Bauträgers zu, die in der Regel die längerfristige Abwicklung eines Bauvorhabens (und seine Verwertung) zum Gegenstand hat, bei der der Bauträger beim Abschluss einer Vielzahl von Vertragsverhältnissen im eigenen oder fremden Namen nach Außen in Erscheinung tritt. Die aus den äußeren Umständen abzuleitende Ertragsabsicht ist etwa dann zu bejahen, wenn ein Bauträger im Rahmen seiner Tätigkeit das Ziel verfolgt, Einnahmen aus (nur) einem Bauprojekt zu erzielen, mögen diese aus dem Verkauf des Objektes als Ganzes oder in Einheiten oder durch die Bestandgabe eines (Teil-)Objektes stammen. Dass die reine Vermietung an sich nicht unter die GewO 1994 fällt, steht nach dem zweiten Teilsatz des § 1 Abs. 2 GewO 1994 jedenfalls der Annahme der Ertragsabsicht im Zuge der Bautätigkeit nicht entgegen. Demgegenüber fehlt es der Bautätigkeit für den privaten Eigenbedarf, etwa für eigene Wohnzwecke, an einer solchen Ertragsabsicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2006, Zl. 2004/04/0185, mwN).Auch eine einmalige Handlung gilt gemäß Paragraph eins, Absatz 4, erster Satz GewO 1994 als regelmäßige Tätigkeit, wenn (u.a.) sie längere Zeit erfordert. Dies trifft insbesondere auf die Tätigkeit des Bauträgers zu, die in der Regel die längerfristige Abwicklung eines Bauvorhabens (und seine Verwertung) zum Gegenstand hat, bei der der Bauträger beim Abschluss einer Vielzahl von Vertragsverhältnissen im eigenen oder fremden Namen nach Außen in Erscheinung tritt. Die aus den äußeren Umständen abzuleitende Ertragsabsicht ist etwa dann zu bejahen, wenn ein Bauträger im Rahmen seiner Tätigkeit das Ziel verfolgt, Einnahmen aus (nur) einem Bauprojekt zu erzielen, mögen diese aus dem Verkauf des Objektes als Ganzes oder in Einheiten oder durch die Bestandgabe eines (Teil-)Objektes stammen. Dass die reine Vermietung an sich nicht unter die GewO 1994 fällt, steht nach dem zweiten Teilsatz des Paragraph eins, Absatz 2, GewO 1994 jedenfalls der Annahme der Ertragsabsicht im Zuge der Bautätigkeit nicht entgegen. Demgegenüber fehlt es der Bautätigkeit für den privaten Eigenbedarf, etwa für eigene Wohnzwecke, an einer solchen Ertragsabsicht vergleiche das hg. Erkenntnis vom 15. September 2006, Zl. 2004/04/0185, mwN).

Auch wenn dies im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen wird, ergibt sich aus dem Wesen der Gewerbsmäßigkeit, dass als gewerbsmäßige Tätigkeiten nur solche Tätigkeiten in Betracht kommen, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen bestehen. Unter den Begriff der gewerbsmäßigen Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung fallen daher jedenfalls alle jene Tätigkeiten nicht, die zur Befriedigung des Eigenbedarfes des Handelnden gesetzt werden. Es bilden daher insbesondere alle Tätigkeiten eines Gewerbetreibenden, die dieser zur Errichtung oder zur Änderung seiner Betriebsanlage setzt, jedenfalls keine gewerbliche Tätigkeit (vgl. das eine Schotterentnahme auf eigenem Grund zur Befestigung einer Freifläche auf eigenem Betriebsgrund betreffende hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1999, Zl. 99/04/0122).Auch wenn dies im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen wird, ergibt sich aus dem Wesen der Gewerbsmäßigkeit, dass als gewerbsmäßige Tätigkeiten nur solche Tätigkeiten in Betracht kommen, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen bestehen. Unter den Begriff der gewerbsmäßigen Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung fallen daher jedenfalls alle jene Tätigkeiten nicht, die zur Befriedigung des Eigenbedarfes des Handelnden gesetzt werden. Es bilden daher insbesondere alle Tätigkeiten eines Gewerbetreibenden, die dieser zur Errichtung oder zur Änderung seiner Betriebsanlage setzt, jedenfalls keine gewerbliche Tätigkeit vergleiche das eine Schotterentnahme auf eigenem Grund zur Befestigung einer Freifläche auf eigenem Betriebsgrund betreffende hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1999, Zl. 99/04/0122).

Gemäß § 3 Abs. 1 BUAG sind Mischbetriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen, als auch Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fallen, von der Anwendung des BUAG ausgenommen, wenn die Tätigkeiten im Sinne des § 2 BUAG ausschließlich für den eigenen Betrieb vorgenommen werden. Ebenso ergibt sich aus § 1 Abs. 3 BUAG, dass Arbeiten, die "in Eigenregie" durchgeführt werden, im Grundsatz nicht in den Anwendungsbereich des BUAG fallen, es sei denn, sie würden von öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder den von diesen verwalteten Anstalten, Stiftungen und Fonds durchgeführt werden. Mit diesen "in Eigenregie" bzw. "ausschließlich für den eigenen Betrieb" vorgenommenen Tätigkeiten nimmt das Gesetz offenbar auf jene Abgrenzung Bezug, die sich aus der Gewerbeordnung ergibt, womit alle jene Tätigkeiten von der Anwendung des BUAG ausgeschlossen sind, die zur Befriedigung des Eigenbedarfes des Handelnden bzw. zur Errichtung oder zur Änderung seiner Betriebsanlage gesetzt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1999, Zl. 99/04/0122).Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, BUAG sind Mischbetriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach Paragraph 2, fallen, als auch Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fallen, von der Anwendung des BUAG ausgenommen, wenn die Tätigkeiten im Sinne des Paragraph 2, BUAG ausschließlich für den eigenen Betrieb vorgenommen werden. Ebenso ergibt sich aus Paragraph eins, Absatz 3, BUAG, dass Arbeiten, die "in Eigenregie" durchgeführt werden, im Grundsatz nicht in den Anwendungsbereich des BUAG fallen, es sei denn, sie würden von öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder den von diesen verwalteten Anstalten, Stiftungen und Fonds durchgeführt werden. Mit diesen "in Eigenregie" bzw. "ausschließlich für den eigenen Betrieb" vorgenommenen Tätigkeiten nimmt das Gesetz offenbar auf jene Abgrenzung Bezug, die sich aus der Gewerbeordnung ergibt, womit alle jene Tätigkeiten von der Anwendung des BUAG ausgeschlossen sind, die zur Befriedigung des Eigenbedarfes des Handelnden bzw. zur Errichtung oder zur Änderung seiner Betriebsanlage gesetzt werden vergleiche das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1999, Zl. 99/04/0122).