Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Ein Abhängigkeitsverhältnis ist dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird.Liegt eine Verwendung vergleiche Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Ein Abhängigkeitsverhältnis ist dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird.

[Hier: Die Tätigkeiten der angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen (Staubsaugen, Hotelgäste empfangen) waren Arbeitsleistungen, die ihrer Natur nach typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht werden. Sie erfolgten auch nicht aus eigener Initiative oder zu eigenem Nutzen der Ausländer, sondern waren gekennzeichnet durch den fremdbestimmten Charakter des durch die wirtschaftliche Unselbständigkeit determinierten Verhältnisses zu dem von den Beschwerdeführern vertretenen Unternehmen, war es doch dieses, zu dessen Vorteil die Ausländer im Ergebnis tätig wurden (Hinweis E 21.9.2005, Zl. 2004/09/0107).]

Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Solche typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit sind: 1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers; 2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit; 3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung; 4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, "stille" Autorität); 5. die Berichterstattungspflicht; 6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers; 7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer; 8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot); 9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt.

Bei der Beurteilung, ob Arbeitnehmerähnlichkeit vorliegt, müssen nicht alle Kriterien, welche möglicherweise zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sein könnten, verwirklicht sein; sie müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht bewertet werden. Bei der Beurteilung des konkret und genau erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das gänzliche Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach den Regeln des "beweglichen Systems", indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (Hinweis E 20.5.1998, Zl. 97/09/0241).

Art. 49 (ex-Art. 59) EGV ordnet das grundsätzliche Verbot von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft an, wobei Art. 50 (ex-Art. 60) EGV den Begriff der - in der Regel von Selbständigen erbrachten (vgl. Calliess/Ruffert,Artikel 49, (ex-"Art". 59) EGV ordnet das grundsätzliche Verbot von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft an, wobei Artikel 50, (ex-"Art". 60) EGV den Begriff der - in der Regel von Selbständigen erbrachten vergleiche Calliess/Ruffert,

Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 3. Auflg. 2007, Rz. 6) Dienstleistungen mit Leistungen definiert, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.

Im Beschwerdefall hatte die Behörde darüber zu befinden, ob die von den in Rede stehenden Ausländern ausgeübte Tätigkeit iSd Art. 39 EGV eine unselbständige oder iSd Art. 50 lit a) oder c) EGV eine selbständige Tätigkeit war. Der EuGH hat zur Frage der Unterscheidung zwischen unselbständiger und selbständiger Tätigkeit bereits wiederholt ausgeführt, dass zu den Arbeitnehmern iSd Art. 39 EGV alle Personen gehören, die eine tatsächliche und echte Tätigkeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis ausüben. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, bedarf einer Prüfung anhand objektiver Kriterien und einer Gesamtbetrachtung aller Umstände, die die Art der in Rede stehenden Tätigkeit und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen. Das wesentliche Merkmal für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sieht der EuGH darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (vgl. die zu Rz 10 und 11 in Calliess/Ruffert,Im Beschwerdefall hatte die Behörde darüber zu befinden, ob die von den in Rede stehenden Ausländern ausgeübte Tätigkeit iSd Artikel 39, EGV eine unselbständige oder iSd Artikel 50, Litera a,) oder c) EGV eine selbständige Tätigkeit war. Der EuGH hat zur Frage der Unterscheidung zwischen unselbständiger und selbständiger Tätigkeit bereits wiederholt ausgeführt, dass zu den Arbeitnehmern iSd Artikel 39, EGV alle Personen gehören, die eine tatsächliche und echte Tätigkeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis ausüben. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, bedarf einer Prüfung anhand objektiver Kriterien und einer Gesamtbetrachtung aller Umstände, die die Art der in Rede stehenden Tätigkeit und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen. Das wesentliche Merkmal für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sieht der EuGH darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält vergleiche die zu Rz 10 und 11 in Calliess/Ruffert,

Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 3. Auflg. 2007, 713f abgedruckte Rechtsprechung des EuGH). Es kommt daher allein auf das Unterordnungsverhältnis zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger an, wobei diesbezüglich zwischen Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied besteht. (Hier: Ein Unterordnungsverhältnis liegt jedenfalls vor, weil gerade bei Betrachtung aller Gesamtumstände des Beschwerdefalles kein Zweifel daran aufkommen kann, dass die von den betroffenen Ausländern verrichteten Tätigkeiten auf Weisung des Beschuldigten (wann, wo, wie?) in Erfüllung eines von ihm zu erfüllenden Werkauftrages erbracht worden waren.)

Mit der amtswegigen Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung korrespondiert die Pflicht der Parteien, an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken. Die Offizialmaxime entbindet daher die Parteien nicht davon, durch substanziiertes Vorbringen zur Ermittlung des Sachverhaltes beizutragen, wenn es einer solchen Mitwirkung bedarf. Dort, wo es der Behörde nicht möglich ist, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei festzustellen, ist von einer Mitwirkungspflicht der Partei auszugehen, was insbesondere bei jenen betriebsbezogenen und personenbezogenen Umständen der Fall sein wird, deren Kenntnis sich die Behörde nicht von Amts wegen verschaffen kann. Es bedarf aber mehr als einer bloß pauschalen und unsubstanziierten Behauptung, also eines gewissen Mindestmaßes an Konkretisierung des Vorbringens, um die Pflicht der Behörde zum weiteren Tätigwerden, etwa Aufforderung der Partei, mitzuteilen, welche Angaben zur Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs noch benötigt werden, und hiefür Beweise anzubieten, auszulösen. (Hier:

In Zusammenhang mit der Frage, ob der Beschuldigte die Beschäftigung von Ausländern entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG als "fortgesetztes Delikt" begangen hat, rügt er die Unterlassung (weiterer) Ermittlungen der Behörde.)In Zusammenhang mit der Frage, ob der Beschuldigte die Beschäftigung von Ausländern entgegen Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG als "fortgesetztes Delikt" begangen hat, rügt er die Unterlassung (weiterer) Ermittlungen der Behörde.)