Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Nicht entscheidend für die Dienstgebereigenschaft einer aus der Betriebsführung unmittelbar berechtigten und verpflichteten Person ist es, ob sie den Betrieb selbst oder durch dritte Personen (Organe, Bevollmächtigte, Beauftragte, Familienangehörige, Dienstnehmer usw) führt, wenn ihr nur (auch) im Falle der Betriebsführung durch dritte Personen (weiterhin) zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflußnahme auf die Betriebsführung zusteht.

An der Dienstgebereigenschaft der Person, die das Risiko des Betriebes im gesamten unmittelbar trifft, ändert es nichts, wenn sie den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist.

An der Dienstgebereigenschaft einer Person, die das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft, ändert sich nichts dadurch, dass ein (mit ihrem Wissen und Willen den Betrieb führender) Dritter bei einzelnen betrieblichen Geschäften, so auch bei der Indienstnahme und Beschäftigung einer Person im Betrieb und für den Betrieb, einschließlich Weisungserteilung und tatsächlicher Entgeltzahlung als "Mittelsperson", nach außen hin im eigenen Namen auftritt; dabei kommt es nicht darauf an, dass die Indienstnahme "ohne Wissen" oder sogar "gegen den Willen" des Dienstgebers erfolgt ist (Hinweis E 17. Dezember 1991, 90/08/0222, VwSlg 13551 A/1991; E 21. September 1993, 92/08/0248; zum Unterschied zu den nach § 67 Abs. 3 ASVG Haftungspflichtigen vgl das Erkenntnis vom 1. Dezember 1992, 88/08/0018).An der Dienstgebereigenschaft einer Person, die das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft, ändert sich nichts dadurch, dass ein (mit ihrem Wissen und Willen den Betrieb führender) Dritter bei einzelnen betrieblichen Geschäften, so auch bei der Indienstnahme und Beschäftigung einer Person im Betrieb und für den Betrieb, einschließlich Weisungserteilung und tatsächlicher Entgeltzahlung als "Mittelsperson", nach außen hin im eigenen Namen auftritt; dabei kommt es nicht darauf an, dass die Indienstnahme "ohne Wissen" oder sogar "gegen den Willen" des Dienstgebers erfolgt ist (Hinweis E 17. Dezember 1991, 90/08/0222, VwSlg 13551 A/1991; E 21. September 1993, 92/08/0248; zum Unterschied zu den nach Paragraph 67, Absatz 3, ASVG Haftungspflichtigen vergleiche das Erkenntnis vom 1. Dezember 1992, 88/08/0018).

Aus der Ausübung von Funktionen wie der Aufnahme und Entlassung von Arbeitnehmern, der Ausbezahlung der Löhne, der Entgegennahme von Bestellungen und der Durchführung von Kalkulationen kann für sich allein noch nicht auf die Dienstgebereigenschaft geschlossen werden (Hinweis E 16.11.1960, 1572/57) (hier: zur Frage der Dienstgebereigenschaft eines Landes - Bundeslandes - gegenüber Arbeitern, die bei Bauvorhaben von Bringungsgemeinschaften eingesetzt sind).

Das Eigentum bzw Miteigentum am Betrieb ist die für die Beurteilung der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird, in erster Linie maßgebende rechtliche Gegebenheit. Eine sozialversicherungsrechtlich relevante Änderung der sich aus den Eigentumsverhältnissen ergebenden Zurechnung von Rechten und Pflichten aus der Betriebsführung setzt voraus, dass durch rechtswirksame dingliche (zB durch Einräumung eines Fruchtgenussrechtes) oder obligatorische Rechtsakte (zB durch Abschluss eines Pachtvertrages oder einer besonderen, einem Pachtvertrag nahe kommenden Vereinbarung zwischen Miteigentümern, Hinweis E 24. März 1992, 89/08/0168; E 15. Mai 2002, 97/08/0652, 0653) statt des Eigentümers (der Miteigentümer) ein Nichteigentümer bzw bei Vereinbarungen zwischen Miteigentümern einer der Miteigentümer allein aus der Führung des Betriebes berechtigt und verpflichtet wird. Ein Betrieb wird ganz allgemein auf Rechnung eines redlichen Besitzers geführt. Die bloße tatsächliche Betriebsführung durch einen Miteigentümer reicht dazu nicht aus (Hinweis E 3. Juli 1990, 88/08/0248; E 8. Mai 1963, 93/63; E 19. März 1969, 1516/68, 1529/68; E 27. März 1981, 08/0558/79; E 20. Oktober 1988, 87/08/0119).

Besteht zwischen Eheleuten eine allgemeine bzw eine den Betrieb zur Gänze umfassende beschränkte Gütergemeinschaft, so wird der Betrieb auch dann auf Rechnung und Gefahr beider Eheleute geführt, wenn einer der beiden nicht persönlich mitarbeitet, außer sie hätten hievon abweichende - gleich Ehepakten formbedürftige - Abreden getroffen (Hinweis auf die ebenfalls landwirtschaftliche Betriebe betreffenden, aber sinngemäß auch für § 35 ASVG maßgebenden Erkenntnisse vom 22. September 1983, 81/08/0081, und vom 21. Juni 2000, 96/08/0008).Besteht zwischen Eheleuten eine allgemeine bzw eine den Betrieb zur Gänze umfassende beschränkte Gütergemeinschaft, so wird der Betrieb auch dann auf Rechnung und Gefahr beider Eheleute geführt, wenn einer der beiden nicht persönlich mitarbeitet, außer sie hätten hievon abweichende - gleich Ehepakten formbedürftige - Abreden getroffen (Hinweis auf die ebenfalls landwirtschaftliche Betriebe betreffenden, aber sinngemäß auch für Paragraph 35, ASVG maßgebenden Erkenntnisse vom 22. September 1983, 81/08/0081, und vom 21. Juni 2000, 96/08/0008).

Ein Dienstgeber kann nicht gleichzeitig sein eigener Dienstnehmer sein. Eine Person ist aber nicht in diesem Sinn Dienstgeber iSd § 35 Abs 1 ASVG, wenn ihr als (einzelner) Minderheitseigentümer nicht jener Einfluß auf die Verwaltung zukommt, der es gestatten würde, sie für die Erfüllung der einem Dienstgeber nach den Bestimmungen des ASVG obliegenden Pflichten verantwortlich zu machen.Ein Dienstgeber kann nicht gleichzeitig sein eigener Dienstnehmer sein. Eine Person ist aber nicht in diesem Sinn Dienstgeber iSd Paragraph 35, Absatz eins, ASVG, wenn ihr als (einzelner) Minderheitseigentümer nicht jener Einfluß auf die Verwaltung zukommt, der es gestatten würde, sie für die Erfüllung der einem Dienstgeber nach den Bestimmungen des ASVG obliegenden Pflichten verantwortlich zu machen.