Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Wenn ein Angestellter nur während eines Teilzeitraumes seines Angestelltenverhältnisses Organmitglied seines Arbeitgebers iSd § 1 Abs 6 Z 2 IESG war, kommt eine entsprechende Kürzung des Insolvenz-Ausfallgeldes für die geltend gemachte Abfertigung in Betracht. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Antragsteller während der gesamten Anwartschaftszeit, für die Abfertigung geltend gemacht wird, in einem ununterbrochenen Angestelltenverhältnis zum Arbeitgeber, gegen den der Abfertigungsanspruch zusteht, stand, sondern ebenso, wenn die für die Abfertigung bedeutsamen Anwartschaftszeiten auch nach § 23 Abs 1 dritter Satz AngG kraft G zu berücksichtigende oder kraft Vereinbarung zwischen dem ASt und seinem Arbeitgeber zu beachtende Vordienstzeiten beim selben Arbeitgeber umfassen. Diese Grundsätze kommen wegen der Gleichwertigkeit erworbener Anwartschaftszeiten beim selben Arbeitgeber mit solchen im selben Betrieb auch im Fall einer bloßen Betriebsnachfolge, in dem es grundsätzlich der Einigung unter allen Beteiligten hinsichtlich der Übernahme des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem bisherigen Arbeitgeber bedarf, zum Tragen (Hinweis E 20.3.1985, 83/11/0181).Wenn ein Angestellter nur während eines Teilzeitraumes seines Angestelltenverhältnisses Organmitglied seines Arbeitgebers iSd Paragraph eins, Absatz 6, Ziffer 2, IESG war, kommt eine entsprechende Kürzung des Insolvenz-Ausfallgeldes für die geltend gemachte Abfertigung in Betracht. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Antragsteller während der gesamten Anwartschaftszeit, für die Abfertigung geltend gemacht wird, in einem ununterbrochenen Angestelltenverhältnis zum Arbeitgeber, gegen den der Abfertigungsanspruch zusteht, stand, sondern ebenso, wenn die für die Abfertigung bedeutsamen Anwartschaftszeiten auch nach Paragraph 23, Absatz eins, dritter Satz AngG kraft G zu berücksichtigende oder kraft Vereinbarung zwischen dem ASt und seinem Arbeitgeber zu beachtende Vordienstzeiten beim selben Arbeitgeber umfassen. Diese Grundsätze kommen wegen der Gleichwertigkeit erworbener Anwartschaftszeiten beim selben Arbeitgeber mit solchen im selben Betrieb auch im Fall einer bloßen Betriebsnachfolge, in dem es grundsätzlich der Einigung unter allen Beteiligten hinsichtlich der Übernahme des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem bisherigen Arbeitgeber bedarf, zum Tragen (Hinweis E 20.3.1985, 83/11/0181).

Nach stRsp der ordentlichen Gerichte, der sich der VwGH anschließt, kann eine Vereinbarung zur Fortsetzung des Dienstverhältnisses auch stillschweigend zustandekommen. Soll anläßlich eines Wechsels in der Person des Dienstgebers das Dienstverhältnis nicht unter den gleichen Bedingungen und unter Einrechnung der Vordienstzeit fortgesetzt werden, obwohl der Dienstnehmer den gleichen Arbeitsbereich behält, die gleiche Arbeit leistet, nicht gekündigt wird und keine Abfertigung ausbezahlt erhält, so muß von Seiten des neuen Dienstgebers bei Übernahme des Unternehmens ein entsprechend gegenteiliger Vorbehalt gemacht werden.

Unter FORTSETZUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES ist der Eintritt des Erwerbers in das laufende Arbeitsverhältnis zu verstehen.

Im Gegensatz zu dem für das Dienstverhältnis charakteristischen, aus der Unternehmenshierarchie notwendig entspringenden Subordinationsverhältnis beruht der Gesellschaftsvertrag auf dem Prinzip der Gleichordnung, er ist durch die Einräumung von gegenseitigen Geschäftsführungsbefugnissen und Kontrollrechten charakterisiert.

Ein zur Geschäftsführung berufener Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft kann wegen des Fehlens der für das Dienstverhältnis erforderlichen Eingliederung als abhängige Arbeitskraft in die Gesamtorganisation nicht zugleich Angestellter der Gesellschaft sein (Anm Kastner ZAS 1970/9).Ein zur Geschäftsführung berufener Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft kann wegen des Fehlens der für das Dienstverhältnis erforderlichen Eingliederung als abhängige Arbeitskraft in die Gesamtorganisation nicht zugleich Angestellter der Gesellschaft sein Anmerkung Kastner ZAS 1970/9).

Da mangels persönlicher Abhängigkeit nicht Dienstnehmer der Gesellschaft sein kann, wer kraft Gesellschafterstellung die Ausübung der Dienstgeberfunktionen mitregeln kann, ist ua bei geschäftsführungsberechtigten, persönlich haftenden Gesellschaftern die Möglichkeit der Dienstnehmereigenschaft zur Gesellschaft ausgeschlossen.

Der im § 1 Abs 1 IESG gebrauchte Ausdruck "Arbeitnehmer" ist im Sinne des § 1151 Abs 1 ABGB der Arbeitnehmer in persönlicher Abhängigkeit zu verstehen. Auf "freie" Dienstverhältnisse ist das IESG nur sinngemäß anzuwenden, wenn überdies die Voraussetzungen des § 2 IESG vorliegen.Der im Paragraph eins, Absatz eins, IESG gebrauchte Ausdruck "Arbeitnehmer" ist im Sinne des Paragraph 1151, Absatz eins, ABGB der Arbeitnehmer in persönlicher Abhängigkeit zu verstehen. Auf "freie" Dienstverhältnisse ist das IESG nur sinngemäß anzuwenden, wenn überdies die Voraussetzungen des Paragraph 2, IESG vorliegen.