Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Beruht die Beschäftigung einer Person auf einer vertraglichen Verpflichtung, so hängt die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vom Arbeitsempfänger gegenüber jener persönlichen Unabhängigkeit überwiegen, davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der rechtlichen Gestaltung einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.

Unterscheidungskräftige Kriterien der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit einer Person durch ihre Beschäftigung sind nur ihre Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.

Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch die an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein.

Zur Abgrenzung des Beschäftigungsverhältnisses nach § 4 Abs 2 ASVG von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung ist das Merkmal der Dauer zwar in der Regel wenig aussagekräftig, in Grenzfällen, wie zB bei ganz kurzfristigen Beschäftigungen, kann es aber von Bedeutung sein.Zur Abgrenzung des Beschäftigungsverhältnisses nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung ist das Merkmal der Dauer zwar in der Regel wenig aussagekräftig, in Grenzfällen, wie zB bei ganz kurzfristigen Beschäftigungen, kann es aber von Bedeutung sein.

Trotz der Beachtlichkeit der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses in Grenzfällen (Hinweis E 23.5.1963, 150/63) können auch Personen, die nur tageweise Beschäftigungen ausüben (sofern dadurch nicht ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis während eines größeren Zeitraumes begründet wird), jedenfalls in den tatsächlichen Beschäftigungszeiten in versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen stehen, wenn nach dem Gesamtbild der jeweils konkret zu beurteilenden tageweisen Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet und nicht nur beschränkt ist (Hinweis E 13.9.1972, Zl 2376/71)

Ein durchgehendes versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis eines Chorsängers, der beim Dienstgeber Österr Bundestheaterverband beschäftigt ist, besteht bei Fehlen einer Verpflichtung zur Annahme der jeweiligen Anbote zur Teilnahme an einer Probe oder Aufführung nicht.

Ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis kann nur dann angenommen werden, wenn eine im voraus bestimmte - oder tatsächlich feststellbare - periodisch wiederkehrende Leistungspflicht (täglich, wöchentlich, monatlich) besteht. Ferner muß ein Beschäftigungsverhältnis iSd ASVG mit einer tatsächlichen Beschäftigung zusammenfallen.

Schon die Berechtigung eines Beschäftigten, im Rahmen einer übernommenen Gesamtverpflichtung (dh im Rahmen einer Verpflichtung, auf längere Dauer Arbeitsleistungen zu erbringen) sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen (ohne Stelligmachung eines Vertreters) abzulehnen, wodurch er trotz übernommener Gesamtverpflichtung in der Disposition über seine Arbeitszeit weitgehend frei ist und der Arbeitsempfänger nicht von vornherein mit der Arbeitskraft des Betreffenden rechnen oder entsprechend disponieren kann, schließt wegen des in dieser Berechtigung zum Ausdruck kommenden Fehlens der Ausschaltung seiner Bestimmungsfreiheit durch die übernommene Arbeitspflicht seine persönliche Abhängigkeit vom Arbeitsempfänger aus (Hinweis E 19.3.1984, 81/08/0061).

Die Berechtigung, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte verrichten zu lassen oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen, schließt die pers. Abhängigkeit wegen der dadurch fehlenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Verpflichteten aus. Hiebei ist es ohne Belang, ob der Beschäftigte von der ihm zustehenden Berechtigung, sich vertreten zu lassen, auch Gebrauch macht.

Eine Berechtigung, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen, schlösse nach der Rechtsprechung des VwGH (Hinweis auf E vom 19.3.1984, 82/08/0154) die persönliche Abhängigkeit wegen der dadurch fehlenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Verpflichteten aus.

Im Falle eines nicht durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses liegt eine die Versicherungspflicht ausschließende Vertretungsbefugnis in bezug auf die zu erbringende Arbeitsleistung schon dann vor, wenn der Dienstgeber zwar den für die Vertretung in Betracht kommenden Personenkreis (etwa durch Aufnahme in eine Kartei, aus der ein nach der Sachlage geeigneter Vertreter auszuwählen ist) vorgibt, die Frage des "ob" der Vertretung jedoch im Belieben des Beschäftigten verbleibt.