Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

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Entscheidungstext 2013/17/0274

Entscheidungsart

Erkenntnis

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Geschäftszahl

2013/17/0274

Entscheidungsdatum

07.10.2013

Index

10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG);
10/07 Verwaltungsgerichtshof;
24/01 Strafgesetzbuch;
34 Monopole;
40/01 Verwaltungsverfahren;

Norm

B-VG Art130 Abs2;
GSpG 1989 §52 Abs1 Z1;
GSpG 1989 §52 Abs2;
StGB §168;
VStG §22;
VwGG §63 Abs1;
  1. B-VG Art. 130 heute
  2. B-VG Art. 130 gültig ab 01.02.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 14/2019
  3. B-VG Art. 130 gültig von 01.01.2019 bis 31.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
  4. B-VG Art. 130 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
  5. B-VG Art. 130 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
  6. B-VG Art. 130 gültig von 01.01.2015 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2014
  7. B-VG Art. 130 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 115/2013
  8. B-VG Art. 130 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  9. B-VG Art. 130 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  10. B-VG Art. 130 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 87/1997
  11. B-VG Art. 130 gültig von 01.01.1991 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
  12. B-VG Art. 130 gültig von 01.07.1976 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
  13. B-VG Art. 130 gültig von 18.07.1962 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 215/1962
  14. B-VG Art. 130 gültig von 25.12.1946 bis 17.07.1962 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
  15. B-VG Art. 130 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  16. B-VG Art. 130 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

Beachte

Serie (erledigt im gleichen Sinn): 2013/17/0277 E 30. Oktober 2013 2013/17/0276 E 30. Oktober 2013 2013/17/0272 E 29. Oktober 2013 Ra 2017/17/0043 E 11. August 2017 2013/17/0275 E 29. Oktober 2013 Ra 2016/17/0152 E 30. Dezember 2016 Ra 2017/17/0080 E 30. Juni 2017 2013/17/0273 E 29. Oktober 2013

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler, die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner und Mag. Hainz-Sator sowie Hofrat Dr. Pürgy als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde der B N in H, vertreten durch Kopp-Wittek Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Moosstraße 58c, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 19. Februar 2013, Zl. UVS-1-1181/K1-2011, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird, soweit er die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Strafausspruch des erstinstanzlichen Bescheides abweist, und hinsichtlich seines Kostenausspruches wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 17. November 2011 wurde die Beschwerdeführerin als gemäß Paragraph 9, VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer näher bezeichneten englischen Private Limited Company by Shares (Ltd.) der Übertretung der Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins und 4 sowie 3 in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über sie eine Geldstrafe von EUR 4.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 60 Stunden) verhängt. Die belangte Behörde gab der dagegen erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin und der genannten Gesellschaft mit Bescheid vom 2. Mai 2012 Folge und hob das angefochtene Straferkenntnis auf. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass mit den gegenständlichen Glücksspielgeräten Spiele mit mehr als EUR 10,-- pro Spiel durchgeführt worden seien und insofern eine eventuelle Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach Paragraph 168, StGB zurücktrete.

1.2. Auf Grund einer Amtsbeschwerde der Bundesministerin für Finanzen hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24. Oktober 2012, Zl. 2012/17/0213, den Berufungsbescheid der belangten Behörde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. In der Begründung verwies der Verwaltungsgerichtshof gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156. Darin hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass sich eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand nur für die Veranstaltung von Spielen ergebe, bei denen der Einsatz EUR 10,-- übersteige. Im Übrigen verbleibe die Zuständigkeit bei den Verwaltungsstrafbehörden.

1.3. Mit dem angefochtenen, im fortgesetzten Verfahren erlassenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge und bestätigte das erstinstanzliche Straferkenntnis.

In der Begründung führte die belangte Behörde zu der in Berufung behaupteten sachlichen Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft aus, mit welchen Einsätzen anlässlich der durchgeführten Überprüfung gespielt worden sei. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergäben sich nach Ansicht der belangten Behörde keine Anhaltspunkte dafür, dass gegenständlich Einsätze getätigt worden seien, auf Grund welcher sich eine allfällige Strafbarkeit gemäß Paragraph 168, StGB ableiten ließe. Nach der Rechtsprechung des VwGH bestehe eine gerichtliche Strafbarkeit nur dann, wenn Einsätze von mehr als EUR 10,-- tatsächlich geleistet worden seien.

Den vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken hielt die belangte Behörde - ebenfalls gestützt auf die hg. Judikatur (zB das Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068) - im Wesentlichen entgegen, dass eine nationale Rechtsvorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspiels normiere, mit Unionsrecht vereinbar sei. Die aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen nach dem österreichischen Glücksspielgesetz gegenüber Personen, denen entgegen dem Unionsrecht die Erlangung einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz verwehrt worden wäre, greife daher nicht gegenüber natürlichen bzw. juristischen Personen wie die Berufungswerberinnen.

Die festgesetzte Strafe von EUR 4.000,-- erachtete die belangte Behörde als "schuld-, tat- und einkommensangemessen". Darauf, dass dieser Betrag im erstinstanzlichen Straferkenntnis in Form einer Gesamtstrafe verhängt wurde, ging die belangte Behörde in der Begründung nicht ein.

1.4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt vor und beantragt in ihrer Gegenschrift, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß Paragraph 12, Absatz 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:

2.1. Gemäß Paragraph 63, Absatz eins, VwGG sind die Verwaltungsbehörden auf Grund eines aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes verpflichtet, in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen vergleiche , auch das Erkenntnis vom 17. Dezember 2009, Zl. 2009/03/0096). An diese Rechtsanschauung ist nicht nur die belangte Behörde, sondern auch der Verwaltungsgerichtshof selbst gebunden, sofern sich seit der Erlassung des mit dem vorausgegangenen Erkenntnis aufgehobenen Bescheides die maßgebliche Sach- und Rechtslage nicht geändert hat vergleiche , das Erkenntnis vom 12. Juli 1997, Zl. 95/03/0056). Die Bindungswirkung erstreckt sich dabei nur auf jene Fragen, zu denen sich der Verwaltungsgerichtshof geäußert hat, sowie auf die Frage der Zuständigkeit der belangten Behörde als notwendige Voraussetzung des aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 26. September 2007, Zl. 2007/03/0148).

Im vorliegenden Fall hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis vom 24. Oktober 2012 gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG auf die Entscheidungsgründe des Erkenntnisses vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, verwiesen. Wie bereits ausgeführt, hat sich der Gerichtshof darin mit der Auslegung des Paragraph 52, Absatz 2, GSpG auseinandergesetzt und ausgesprochen, dass eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand nur für die Veranstaltung von Spielen bestehe, bei denen der Einsatz EUR 10,-- übersteige und dass im Übrigen die Zuständigkeit bei den Verwaltungsstrafbehörden verbleibe.

Seit Erlassung des aufhebenden Erkenntnisses hat sich die maßgebende Rechtslage nicht geändert. Auch eine Änderung des für die Entscheidung relevanten Sachverhaltes wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet.

Vor diesem Hintergrund vermag das Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die Auslegung des Paragraph 52, Absatz 2, GSpG und die Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand schon wegen der nach Paragraph 63, Absatz eins, VwGG auch den Verwaltungsgerichtshof treffenden Bindung an die im aufhebenden Vorerkenntnis vom 24. Oktober 2012 geäußerte Rechtsansicht keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

An dieser Bindung ändert auch der Umstand nichts, dass der Verfassungsgerichtshof in seinem - in einem anderen Verfahren ergangenen - Erkenntnis vom 13. Juni 2013, B 422 aus 2013,, bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach Paragraph 52, Absatz eins, (Ziffer eins,) GSpG und nach Paragraph 168, StGB eine gegenteilige Rechtsansicht vertreten hat und dass sich der Verwaltungsgerichtshof dieser - das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Artikel 4, Absatz eins, Ziffer 7, ZPEMRK berücksichtigenden - Rechtsansicht mit Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, angeschlossen hat. Eine Änderung der Rechtsprechung ist - abgesehen von Fällen, wo es unionsrechtlich geboten ist - nicht einer Änderung der Rechtslage gleichzuhalten vergleiche , das hg Erkenntnis vom 12. Dezember 1988, Zl. 87/08/0289).

2.2. Was die Frage der Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen des Glücksspielrechtes betrifft, gleicht der vorliegende Beschwerdefall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht jenem, über den mit hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu entscheiden war. Gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG wird daher auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.

Die Beschwerdeführerin wurde als zur Vertretung nach außen befugtes Organ einer englischen Private Limited Company by Shares (Ltd.) wegen Übertretung des GSpG bestraft. Auch wenn es sich bei dieser Gesellschaft um eine juristische Person mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union handelt, ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsform der englischen Limited mit der österreichischen GmbH vergleichbar ist. Da im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet wurde, dass die englische Gesellschaft über ein ausreichendes Grund- bzw. Stammkapital bzw. über einen Aufsichtsrat verfüge, kann in der Rechtsansicht der belangten Behörde, die englische Gesellschaft könne schon deswegen keine Konzession nach Paragraph 21, GSpG erlangen, weil sie nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache C-64/08, Engelmann, grundsätzlich zulässige Rechtsform- und Kapitalerfordernisse nicht erfülle und deswegen eine Unionsrechtswidrigkeit nicht gegeben sei, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht erkannt werden vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2012, Zl. 2012/17/0417, in dem diese Rechtsansicht betreffend eine s.r.o. nach tschechischem Recht vertreten wurde).

2.3. Soweit in der Beschwerde ein Rechtsirrtum geltend gemacht wird, ist zum einen auf die Begründung der belangten Behörde zu verweisen. Zum anderen hat der Verwaltungsgerichtshof zu den in diesem Zusammenhang von der Beschwerde vorgetragenen Argumenten zum Beispiel bereits im hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238, auf das ebenfalls gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG verwiesen wird, Stellung genommen und dargelegt, warum ein entschuldbarer Rechtsirrtum der Beschwerdeführerin nicht vorliegt.

2.4. In der Beschwerde wird schließlich vorgebracht, die Strafe hätte pro Glücksspielgerät verhängt werden müssen und nicht - wie gegenständlich - als Gesamtstrafe. Im hier zu beurteilenden Fall ginge es um zwei Verwaltungsübertretungen, die mit verschiedenen Geräten begangen worden seien und für die ein gleicher Tatzeitraum vorliege.

Diesem Vorbringen kommt im Ergebnis Berechtigung zu:

Gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG macht sich strafbar, wer "zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, leg. cit veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht". Dabei ist der Tatbestand des Veranstaltens, Organisierens, Anbietens oder unternehmerisch Zugänglichmachens bereits durch den Betrieb eines Spielautomaten verwirklicht und eine Bestrafung für jedes einzelne Gerät zulässig vergleiche , das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, B 422 aus 2013,, in Übereinstimmung mit dem hg. Erkenntnis vom 25. September 2012, Zl. 2012/17/0040). Es handelt sich somit um verschiedene selbständige Übertretungen im Sinne des Paragraph 22, VStG, für die nebeneinander Strafen zu verhängen sind vergleiche , zuletzt das hg. Erkenntnis vom 20. September 2013, Zl. 2013/17/0074).

Im vorliegenden Fall hat die erstinstanzliche Behörde die Strafe jedoch nicht pro Glückspielgerät, sondern in Form einer Gesamtstrafe (in der Höhe von EUR 4.000,--) verhängt. Dies wurde von der belangten Behörde im Berufungsverfahren nicht aufgegriffen. Damit verstößt der angefochtene Bescheid gegen das Kumulationsprinzip des Paragraph 22, VStG, demzufolge über jemanden, der durch verschiedene selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat, die Strafen nebeneinander zu verhängen sind. Durch die Verhängung einer Gesamtstrafe ist nicht erkennbar, wie hoch das Ausmaß der Strafe für jede einzelne der beiden selbständigen Handlungen ist, sodass keine nachprüfende Kontrolle des Gerichtshofes in der Richtung möglich ist, ob die Behörde von dem ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessen hinsichtlich jeder der einzelnen Übertretung im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat vergleiche , zB das hg. Erkenntnis vom 29. August 1990, Zl. 89/02/0208).

2.5. Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Bescheid - soweit damit die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Strafausspruch des erstinstanzlichen Bescheides abgewiesen wurde - wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer eins, VwGG aufzuheben mit der Aufhebung des angefochtenen Bescheides hinsichtlich des Strafausspruches wird auch dem Kostenauspruch die Rechtsgrundlage entzogen (Paragraph 42, Absatz 3, VwGG). Dieser war daher ebenfalls gemäß Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.

Im Übrigen war die Beschwerde - aus den unter Pkt. 2.1 bis 2.3. angeführten Erwägungen - gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , römisch zwei Nr. 455.

Wien, am 7. Oktober 2013

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:VWGH:2013:2013170274.X00

Im RIS seit

06.11.2013

Zuletzt aktualisiert am

23.10.2017

Dokumentnummer

JWT_2013170274_20131007X00

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