Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

§ 137 BVergG 2018 konkretisiert den Grundsatz der Vergabe zu angemessenen Preisen gemäß § 20 Abs. 1 BVergG 2018 (vgl. VwGH 21.2.2023, Ra 2021/04/0223, Rn. 22). Nach dessen Abs. 1 ist es Aufgabe des Auftraggebers, die Angemessenheit (gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung) zu beurteilen (vgl. zu § 125 BVergG 2006 VwGH 16.5.2018, Ra 2017/04/0152, Rn. 17, mwN).Paragraph 137, BVergG 2018 konkretisiert den Grundsatz der Vergabe zu angemessenen Preisen gemäß Paragraph 20, Absatz eins, BVergG 2018 vergleiche VwGH 21.2.2023, Ra 2021/04/0223, Rn. 22). Nach dessen Absatz eins, ist es Aufgabe des Auftraggebers, die Angemessenheit (gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung) zu beurteilen vergleiche zu Paragraph 125, BVergG 2006 VwGH 16.5.2018, Ra 2017/04/0152, Rn. 17, mwN).

Ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote (vgl. VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011, Pkt. II. 4.3., mwN). Allein das bloße Vorliegen eines derart ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises berechtigt den Auftraggeber jedoch noch nicht zum Ausscheiden des Angebots. Vielmehr setzt ein Ausscheiden eines solchen Angebots gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 iVm § 137 und § 138 Abs. 5 BVergG 2018 eine mehrstufige Vorgangsweise des Auftraggebers in Form einer kontradiktorischen Überprüfung voraus.Ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote vergleiche VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011, Pkt. römisch zwei. 4.3., mwN). Allein das bloße Vorliegen eines derart ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises berechtigt den Auftraggeber jedoch noch nicht zum Ausscheiden des Angebots. Vielmehr setzt ein Ausscheiden eines solchen Angebots gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2018 in Verbindung mit Paragraph 137 und Paragraph 138, Absatz 5, BVergG 2018 eine mehrstufige Vorgangsweise des Auftraggebers in Form einer kontradiktorischen Überprüfung voraus.

Der Auftraggeber hat lediglich eine grobe Prüfung dahingehend vorzunehmen, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (vgl. noch zum BVergG 2006 VwGH 31.1.2013, 2010/04/0070, Pkt. II. 2., mwN). Kann eine betriebswirtschaftliche Erklärung für die auffälligen Preise gefunden werden, so ist nach dem Konzept des BVergG 2018 von einem angemessenen Preis auszugehen.Der Auftraggeber hat lediglich eine grobe Prüfung dahingehend vorzunehmen, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann vergleiche noch zum BVergG 2006 VwGH 31.1.2013, 2010/04/0070, Pkt. römisch zwei. 2., mwN). Kann eine betriebswirtschaftliche Erklärung für die auffälligen Preise gefunden werden, so ist nach dem Konzept des BVergG 2018 von einem angemessenen Preis auszugehen.

Kommt der Auftraggeber zum Ergebnis, dass das Angebot betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar ist, hat er gemäß § 138 Abs. 5 erster Satz BVergG 2018 vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die Aufklärung hat nach der Rechtsprechung des EuGH in kontradiktorischer Weise zu erfolgen, indem der Auftraggeber Aufklärung über die Elemente des als ungewöhnlich eingestuften Angebots zu verlangen hat, die seine Zweifel konkret hervorgerufen haben (etwa durch Aufforderung zur Vorlage der erforderlichen Belege für die Seriosität des Angebots). Anschließend hat der Auftraggeber dieses Angebot unter Berücksichtigung der Erläuterungen, die der Bieter auf dieses Verlangen hin eingereicht hat, zu beurteilen. Dadurch soll Willkür des Auftraggebers verhindert und ein gesunder Wettbewerb zwischen den Unternehmen gewährleistet werden (vgl. etwa EuGH 29.3.2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko u.a., Rn. 28, mit Hinweis auf EuGH 27.11.2001, C-285/99 und C-286/99, Lombardini und Mantovani, Rn. 46 bis 49). Die Möglichkeit des Bieters, dem Auftraggeber vor dessen Entscheidung über ein allfälliges Ausscheiden die Seriosität seines Angebots darzulegen, setzt voraus, dass der Auftraggeber im Zuge seines Verlangens um Aufklärung dem Bieter gegenüber jene Punkte offenlegt, die ihm im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zweifelhaft erscheinen (vgl. EuGH 27.11.2001, C-285/99 und C-286/99, Lombardini und Mantovani, Rn. 58).Kommt der Auftraggeber zum Ergebnis, dass das Angebot betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar ist, hat er gemäß Paragraph 138, Absatz 5, erster Satz BVergG 2018 vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die Aufklärung hat nach der Rechtsprechung des EuGH in kontradiktorischer Weise zu erfolgen, indem der Auftraggeber Aufklärung über die Elemente des als ungewöhnlich eingestuften Angebots zu verlangen hat, die seine Zweifel konkret hervorgerufen haben (etwa durch Aufforderung zur Vorlage der erforderlichen Belege für die Seriosität des Angebots). Anschließend hat der Auftraggeber dieses Angebot unter Berücksichtigung der Erläuterungen, die der Bieter auf dieses Verlangen hin eingereicht hat, zu beurteilen. Dadurch soll Willkür des Auftraggebers verhindert und ein gesunder Wettbewerb zwischen den Unternehmen gewährleistet werden vergleiche etwa EuGH 29.3.2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko u.a., Rn. 28, mit Hinweis auf EuGH 27.11.2001, C-285/99 und C-286/99, Lombardini und Mantovani, Rn. 46 bis 49). Die Möglichkeit des Bieters, dem Auftraggeber vor dessen Entscheidung über ein allfälliges Ausscheiden die Seriosität seines Angebots darzulegen, setzt voraus, dass der Auftraggeber im Zuge seines Verlangens um Aufklärung dem Bieter gegenüber jene Punkte offenlegt, die ihm im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zweifelhaft erscheinen vergleiche EuGH 27.11.2001, C-285/99 und C-286/99, Lombardini und Mantovani, Rn. 58).

Im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens etwa über die Rechtmäßigkeit einer Ausscheidensentscheidung nach § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 hat das VwG nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist. Das VwG hat vielmehr - ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht an Hand der im Einzelnen maßgeblichen in § 137 Abs. 3 BVergG 2018 genannten Kriterien zu prüfen. Da es sich hiebei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (vgl. zur ständigen Rechtsprechung des VwGH zur vertieften Angebotsprüfung nach § 125 BVergG 2006 etwa VwGH 16.5.2018, Ra 2017/04/0152, Rn. 17, mwN). Auf neue, im Nachprüfungsverfahren erstmals vorgebrachte Erklärungen des Bieters betreffend die Plausibilität des Preises ist hingegen nicht Bedacht zu nehmen (vgl. noch zum BVergG 2006 VwGH 28.9.2011, 2007/04/0102).Im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens etwa über die Rechtmäßigkeit einer Ausscheidensentscheidung nach Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2018 hat das VwG nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist. Das VwG hat vielmehr - ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht an Hand der im Einzelnen maßgeblichen in Paragraph 137, Absatz 3, BVergG 2018 genannten Kriterien zu prüfen. Da es sich hiebei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann vergleiche zur ständigen Rechtsprechung des VwGH zur vertieften Angebotsprüfung nach Paragraph 125, BVergG 2006 etwa VwGH 16.5.2018, Ra 2017/04/0152, Rn. 17, mwN). Auf neue, im Nachprüfungsverfahren erstmals vorgebrachte Erklärungen des Bieters betreffend die Plausibilität des Preises ist hingegen nicht Bedacht zu nehmen vergleiche noch zum BVergG 2006 VwGH 28.9.2011, 2007/04/0102).

Nur wenn das VwG auf Basis einer ordnungsgemäßen kontradiktorischen Überprüfung des zweifelhaften Angebotes selbst im Wege einer Plausibilitätsprüfung zum Ergebnis gelangt, dass die Preisgestaltung des ausgeschiedenen Angebots betriebswirtschaftlich nicht erklärbar und nachvollziehbar ist, ist die Ausscheidensentscheidung gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 rechtmäßig.Nur wenn das VwG auf Basis einer ordnungsgemäßen kontradiktorischen Überprüfung des zweifelhaften Angebotes selbst im Wege einer Plausibilitätsprüfung zum Ergebnis gelangt, dass die Preisgestaltung des ausgeschiedenen Angebots betriebswirtschaftlich nicht erklärbar und nachvollziehbar ist, ist die Ausscheidensentscheidung gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2018 rechtmäßig.

Die vom VwG im Nachprüfungsverfahren vorzunehmende Plausibilitätsprüfung eines gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 ausgeschiedenen Angebots setzt jedenfalls dann, wenn im Nachprüfungsverfahren eingewendet wird, dass dem ausgeschiedenen Bieter vom Auftraggeber keine Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei, konkrete Tatsachenfeststellungen über den Inhalt des Verlangens des Auftraggebers um verbindliche Aufklärung durch den Bieter und dessen daraufhin erstattete Erläuterungen voraus. Der Inhalt der Erläuterungen des Bieters ist insofern rechtlich relevant, als das VwG auf neue, erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erläuterungen des Bieters nicht Bedacht zu nehmen hat. Der Inhalt der im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber auf dessen Aufforderung hin erstatteten verbindlichen Aufklärung grenzt insofern die vom VwG vorzunehmende Plausibilitätsprüfung ein. Umgekehrt lässt sich die Frage, ob die vom Bieter vorgebrachten Argumente für eine Aufklärung hinreichend sind, nur auf Basis des Inhalts des Verlangens des Auftraggebers beurteilen, weil der Bieter für seine Erläuterungen zur Plausibilität seines Angebotes auf die Kenntnis der Umstände angewiesen ist, welche die Zweifel des Auftraggebers begründen.Die vom VwG im Nachprüfungsverfahren vorzunehmende Plausibilitätsprüfung eines gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2018 ausgeschiedenen Angebots setzt jedenfalls dann, wenn im Nachprüfungsverfahren eingewendet wird, dass dem ausgeschiedenen Bieter vom Auftraggeber keine Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei, konkrete Tatsachenfeststellungen über den Inhalt des Verlangens des Auftraggebers um verbindliche Aufklärung durch den Bieter und dessen daraufhin erstattete Erläuterungen voraus. Der Inhalt der Erläuterungen des Bieters ist insofern rechtlich relevant, als das VwG auf neue, erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erläuterungen des Bieters nicht Bedacht zu nehmen hat. Der Inhalt der im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber auf dessen Aufforderung hin erstatteten verbindlichen Aufklärung grenzt insofern die vom VwG vorzunehmende Plausibilitätsprüfung ein. Umgekehrt lässt sich die Frage, ob die vom Bieter vorgebrachten Argumente für eine Aufklärung hinreichend sind, nur auf Basis des Inhalts des Verlangens des Auftraggebers beurteilen, weil der Bieter für seine Erläuterungen zur Plausibilität seines Angebotes auf die Kenntnis der Umstände angewiesen ist, welche die Zweifel des Auftraggebers begründen.