Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Für den Fall, dass zum Tatzeitpunkt noch keine (rechtskräftige) aufenthaltsbeendende Maßnahme erlassen wurde, ist von der Strafbehörde im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung selbst die gebotene Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt der (hypothetischen) Zulässigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorzunehmen. Ergibt sich dabei, dass eine (hypothetische) aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen den Fremden im Tatzeitraum nicht gerechtfertigt gewesen wäre, so wirkt sich dies im Ergebnis auch auf die Strafbarkeit des inländischen Aufenthaltes gemäß § 120 Abs. 1a FrPolG 2005 aus. Denn wären auch Fremde, die derart intensive private (und familiäre) Bindungen in Österreich haben, dass ihr Interesse an deren Aufrechterhaltung die entgegenstehenden öffentlichen Interessen an einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme überwiegt, von der Strafdrohung der genannten Norm erfasst, so läge darin ein dem Gesetzgeber nicht zusinnbarer Wertungswiderspruch. Es muss daher das Vorliegen eines gesetzlichen Strafausschließungsgrundes nach § 6 VStG angenommen werden, wenn einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme des Fremden eine zu seinen Gunsten ausfallende Interessenabwägung iSd Art. 8 MRK im Weg steht (Hinweis E 20. Februar 2014, 2013/21/0169).Für den Fall, dass zum Tatzeitpunkt noch keine (rechtskräftige) aufenthaltsbeendende Maßnahme erlassen wurde, ist von der Strafbehörde im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung selbst die gebotene Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt der (hypothetischen) Zulässigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorzunehmen. Ergibt sich dabei, dass eine (hypothetische) aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen den Fremden im Tatzeitraum nicht gerechtfertigt gewesen wäre, so wirkt sich dies im Ergebnis auch auf die Strafbarkeit des inländischen Aufenthaltes gemäß Paragraph 120, Absatz eins a, FrPolG 2005 aus. Denn wären auch Fremde, die derart intensive private (und familiäre) Bindungen in Österreich haben, dass ihr Interesse an deren Aufrechterhaltung die entgegenstehenden öffentlichen Interessen an einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme überwiegt, von der Strafdrohung der genannten Norm erfasst, so läge darin ein dem Gesetzgeber nicht zusinnbarer Wertungswiderspruch. Es muss daher das Vorliegen eines gesetzlichen Strafausschließungsgrundes nach Paragraph 6, VStG angenommen werden, wenn einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme des Fremden eine zu seinen Gunsten ausfallende Interessenabwägung iSd Artikel 8, MRK im Weg steht (Hinweis E 20. Februar 2014, 2013/21/0169).

Eine Trennung von einem österreichischen oder in Österreich dauerhaft niedergelassenen Ehepartner alleine wegen eines unrechtmäßigen Aufenthaltes ist nicht verhältnismäßig. Eine solche Trennung ist im Ergebnis nur dann gerechtfertigt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie etwa bei Straffälligkeit des Fremden oder bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung und den "Familiennachzug" (Hinweis E 20. Oktober 2016, Ra 2016/21/0271). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Fremde zum Tatzeitpunkt bereits einen Antrag auf Erteilung eines von seiner Ehefrau abgeleiteten Aufenthaltstitels gestellt hat, dem einige Monate später stattgegeben wurde.

Auch bei fehlender Obsorge muss sich das VwG eingehend mit der Frage auseinandersetzen, welche konkreten Auswirkungen eine Aufenthaltsbeendigung des Fremden auf die Beziehung zu seinem Kind und auf dessen Wohl hat (Hinweis VfGH 12. Oktober 2016, E 1349/2016).Auch bei fehlender Obsorge muss sich das VwG eingehend mit der Frage auseinandersetzen, welche konkreten Auswirkungen eine Aufenthaltsbeendigung des Fremden auf die Beziehung zu seinem Kind und auf dessen Wohl hat (Hinweis VfGH 12. Oktober 2016, E 1349 aus 2016,).