Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt. Die klagende Partei ist zur Verbesserung von noch bestehenden Mängeln des von ihr errichteten Werkes mit einem Aufwand von S 56.277,-- verpflichtet. Eine unerhebliche Minderung des Wertes im Sinne des § 932 Abs 2 ABGB, das wäre ein ganz unwesentlicher Mangel, den kein vernünftiger Mensch als Nachteil empfindet (RZ 1983/41; Koziol-Welser 7 I 232), ein bloßer Schönheitsfehler also (4 Ob 546/82), liegt nicht vor. Verbesserungsansprüche der beklagten Partei wären entgegen der Auffassung der Revision auch nicht dadurch erloschen, daß die beklagte Partei die von der klagenden Partei errichteten Reihenhäuser bereits veräußert hätte. Gerade in diesem Fall könnte ein Interesse der beklagten Partei an der Verbesserung bestehen, weil die Käufer ihrerseits Gewährleistungsansprüche an die beklagte Partei stellten. Nur dann, wenn das Interesse des Bestellers an der Verbesserung überhaupt weggefallen wäre, etwa weil die Käufer eine Verbesserung eines verbesserungsfähigen Mangels ablehnten oder etwa, wie bei Erwerb in einer Zwangsversteigerung, nicht mehr begehren könnten (SZ 56/59), würde Fälligkeit3des Werklohnes gegeben sein (RdW 1984, 41). Ein solches Vorbringen erstattete die klagende Partei nicht.Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt. Die klagende Partei ist zur Verbesserung von noch bestehenden Mängeln des von ihr errichteten Werkes mit einem Aufwand von S 56.277,-- verpflichtet. Eine unerhebliche Minderung des Wertes im Sinne des Paragraph 932, Absatz 2, ABGB, das wäre ein ganz unwesentlicher Mangel, den kein vernünftiger Mensch als Nachteil empfindet (RZ 1983/41; Koziol-Welser 7 römisch eins 232), ein bloßer Schönheitsfehler also (4 Ob 546/82), liegt nicht vor. Verbesserungsansprüche der beklagten Partei wären entgegen der Auffassung der Revision auch nicht dadurch erloschen, daß die beklagte Partei die von der klagenden Partei errichteten Reihenhäuser bereits veräußert hätte. Gerade in diesem Fall könnte ein Interesse der beklagten Partei an der Verbesserung bestehen, weil die Käufer ihrerseits Gewährleistungsansprüche an die beklagte Partei stellten. Nur dann, wenn das Interesse des Bestellers an der Verbesserung überhaupt weggefallen wäre, etwa weil die Käufer eine Verbesserung eines verbesserungsfähigen Mangels ablehnten oder etwa, wie bei Erwerb in einer Zwangsversteigerung, nicht mehr begehren könnten (SZ 56/59), würde Fälligkeit3des Werklohnes gegeben sein (RdW 1984, 41). Ein solches Vorbringen erstattete die klagende Partei nicht.
Bestehen aber von der beklagten Partei geltend gemachte Verbesserungsansprüche, so hat die klagende Partei den Werkvertrag nicht gehörig erfüllt. Es entspricht ständiger, von der überwiegenden Lehre gebilligter Rechtsprechung, daß der Besteller, selbst wenn er das mangelhafte Werk als Erfüllung angenommen hat, berechtigt ist, die ganze Gegenleistung bis zur Verbesserung d s mangelhaften Werkes durch den Unternehmer zu verweigern (RZ 1984/80;
RdW 1984, 41; SZ 56/106; SZ 56/59; SZ 54/35; SZ 53/7; SZ 52/23 uva;
Aicher in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 1052; Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 7 zu § 1170; Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 932). Seine Grenze findet das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers dort, wo ihm schikanöse Rechtsausübung zur Last liegt (RdW 1984, 41; SZ 56/106; SZ 56/59; RZ 1983/41 uva; Aicher aaO, Krejci aaO). Richtig ist zwar, daß in den Entscheidungen SZ 44/69 und HS 3161/38 die Rechtsansicht vertreten wurde, daß der auf Bezahlung des Werklohnes geklagte Besteller bei Vorliegen von Mängeln des Werkes, deren Verbesserung er begehrt hatte, nur das für die notwendigen Verbesserungen erforderliche Deckungskapital zurückbehalten dürfe. Die Entscheidungen SZ 44/69 stützt sich zur Begründung ihrer Rechtsansicht auf die Entscheidungen HS 3161/38 und SZ 25/277, die Entscheidung HS 3161/38 auf SZ 25/277. In dieser Entscheidung hatte aber der Besteller bereits den ganzen Werklohn bezahlt, dann erst stellte sich das Vorliegen von behebbaren Mängeln heraus, deren Verbesserung er nun erfolglos begehrt hatte. Für diesen Fall wurde erkannt, daß der Besteller die Mängel nicht vorerst mit eigenen Mitteln beheben lassen müsse und dann erst seinen Aufwand ersetzt verlangen könne, vielmehr sei er, wie sich schon aus § 353 EO ergebe, berechtigt, das für die von ihm durchzuführende Verbesserung notwendige Deckungskapital sofort vom Unternehmer zu begehren. Bereits in der Entscheidung SZ 48/108, die sich im übrigen auf die bisherige ständige, von der Entscheidung SZ 44/69 übergangene Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes stützte, wurde klargestellt, daß durch die Begründung der Entscheidung SZ 25/277 der in den Entscheidungen SZ 44/69 und HS 3161/38 aufgestellte Rechtssatz nicht gedeckt erscheint.Aicher in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu Paragraph 1052,; Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 7 zu Paragraph 1170,; Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu Paragraph 932,). Seine Grenze findet das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers dort, wo ihm schikanöse Rechtsausübung zur Last liegt (RdW 1984, 41; SZ 56/106; SZ 56/59; RZ 1983/41 uva; Aicher aaO, Krejci aaO). Richtig ist zwar, daß in den Entscheidungen SZ 44/69 und HS 3161/38 die Rechtsansicht vertreten wurde, daß der auf Bezahlung des Werklohnes geklagte Besteller bei Vorliegen von Mängeln des Werkes, deren Verbesserung er begehrt hatte, nur das für die notwendigen Verbesserungen erforderliche Deckungskapital zurückbehalten dürfe. Die Entscheidungen SZ 44/69 stützt sich zur Begründung ihrer Rechtsansicht auf die Entscheidungen HS 3161/38 und SZ 25/277, die Entscheidung HS 3161/38 auf SZ 25/277. In dieser Entscheidung hatte aber der Besteller bereits den ganzen Werklohn bezahlt, dann erst stellte sich das Vorliegen von behebbaren Mängeln heraus, deren Verbesserung er nun erfolglos begehrt hatte. Für diesen Fall wurde erkannt, daß der Besteller die Mängel nicht vorerst mit eigenen Mitteln beheben lassen müsse und dann erst seinen Aufwand ersetzt verlangen könne, vielmehr sei er, wie sich schon aus Paragraph 353, EO ergebe, berechtigt, das für die von ihm durchzuführende Verbesserung notwendige Deckungskapital sofort vom Unternehmer zu begehren. Bereits in der Entscheidung SZ 48/108, die sich im übrigen auf die bisherige ständige, von der Entscheidung SZ 44/69 übergangene Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes stützte, wurde klargestellt, daß durch die Begründung der Entscheidung SZ 25/277 der in den Entscheidungen SZ 44/69 und HS 3161/38 aufgestellte Rechtssatz nicht gedeckt erscheint.
Koziol vertritt allerdings jüngst in seinem Aufsatz Die Grenzen des Zurückbehaltungsrechts bei nicht gehöriger Erfüllung, ÖJZ 1985, 737 ff, für den Fall behebbarer Qualitäts- oder Quantitätsmängel die Ansicht, daß der Besteller, es sei denn die gesamte Sache sei unbrauchbar oder müsse ausgetauscht werden, selbst unter Berücksichtigung des dem Zurückbehaltungsrecht innewohnenden Zweckes, auf den Leistungspflichtigen Druck zur Durchführung der Verbesserung auszuüben, nicht seine gesamte Leistung, sondern nur etwa den zwei- bis dreifachen Wert der ausständigen Leistungen und dann, wenn er die Sache benützen kann, nur den Wert der ausständigen Leistungen zurückbehalten dürfe. Diese Rechtsansicht berücksichtigt zu wenig, daß nach den Bestimmungen der §§ 1052, 1170 ABGB die gesamte Gegenleistung erst dann fällig wird, wenn zumindest Zug um Zug die eigene Leistung erbracht wird. Ist das Werk zwar angenommen, aber mit behebbaren Mängeln behaftet und begehrt der Besteller zulässigerweise die Verbesserung, so macht er damit einen Rest des ihm zustehenden Erfüllungsanspruches geltend (SZ 55/67; SZ 55/29 uva; Koziol-Welser aaO 234; Reischauer aaO Rdz 10 zu § 932). Der Unternehmer ist daher so zu behandeln, als hätte er noch nicht vollständig erfüllt. Der Werklohn ist dann noch nicht fällig (§ 1170 ABGB). Nur dadurch kann erreicht werden, daß der Unternehmer die Verbesserung tatsächlich durchführt oder durchführen läßt und der Besteller davor bewahrt wird, selbst durch Abschlüsse von Verträgen mit anderen Unternehmern die Verbesserung durchzuführen. Der Hinweis der Revision auf die wirtschaftliche Tragweite der vom Obersten Gerichtshof ständig vertretenen Rechtsansicht für die gesamte Bauwirtschaft überzeugt nicht, weil ohnehin die Möglichkeit besteht, die festgestellten Mängel endgültig zu beheben, was umso leichter fällt, je geringer der erforderliche Aufwand ist; der klagenden Partei wäre es freigestanden, abweichend von den dispositiven Bestimmungen der §§ 1052 und 1170 Abs 1 ABGB eine vertragliche Regelung dahin zu treffen, daß der Besteller nur berechtigt sei, den für die Verbesserung notwendigen Aufwand zurückzubehalten. Nur für die Fälligkeit der ursprünglich eingeklagten Teilrechnungssumme berief sich die klagende Partei auf Art.I 5.2 des Anbotes im Zusammenhang mit der ÖNORM B 2110 15.2. Die klagende Partei machte aber nach der Klagsausdehnung nicht mehr eine Teilsumme, sondern die Schlußrechnung einschließlich des Deckungsrücklasses geltend.Koziol vertritt allerdings jüngst in seinem Aufsatz Die Grenzen des Zurückbehaltungsrechts bei nicht gehöriger Erfüllung, ÖJZ 1985, 737 ff, für den Fall behebbarer Qualitäts- oder Quantitätsmängel die Ansicht, daß der Besteller, es sei denn die gesamte Sache sei unbrauchbar oder müsse ausgetauscht werden, selbst unter Berücksichtigung des dem Zurückbehaltungsrecht innewohnenden Zweckes, auf den Leistungspflichtigen Druck zur Durchführung der Verbesserung auszuüben, nicht seine gesamte Leistung, sondern nur etwa den zwei- bis dreifachen Wert der ausständigen Leistungen und dann, wenn er die Sache benützen kann, nur den Wert der ausständigen Leistungen zurückbehalten dürfe. Diese Rechtsansicht berücksichtigt zu wenig, daß nach den Bestimmungen der Paragraphen 1052, 1170, ABGB die gesamte Gegenleistung erst dann fällig wird, wenn zumindest Zug um Zug die eigene Leistung erbracht wird. Ist das Werk zwar angenommen, aber mit behebbaren Mängeln behaftet und begehrt der Besteller zulässigerweise die Verbesserung, so macht er damit einen Rest des ihm zustehenden Erfüllungsanspruches geltend (SZ 55/67; SZ 55/29 uva; Koziol-Welser aaO 234; Reischauer aaO Rdz 10 zu Paragraph 932,). Der Unternehmer ist daher so zu behandeln, als hätte er noch nicht vollständig erfüllt. Der Werklohn ist dann noch nicht fällig (Paragraph 1170, ABGB). Nur dadurch kann erreicht werden, daß der Unternehmer die Verbesserung tatsächlich durchführt oder durchführen läßt und der Besteller davor bewahrt wird, selbst durch Abschlüsse von Verträgen mit anderen Unternehmern die Verbesserung durchzuführen. Der Hinweis der Revision auf die wirtschaftliche Tragweite der vom Obersten Gerichtshof ständig vertretenen Rechtsansicht für die gesamte Bauwirtschaft überzeugt nicht, weil ohnehin die Möglichkeit besteht, die festgestellten Mängel endgültig zu beheben, was umso leichter fällt, je geringer der erforderliche Aufwand ist; der klagenden Partei wäre es freigestanden, abweichend von den dispositiven Bestimmungen der Paragraphen 1052 und 1170 Absatz eins, ABGB eine vertragliche Regelung dahin zu treffen, daß der Besteller nur berechtigt sei, den für die Verbesserung notwendigen Aufwand zurückzubehalten. Nur für die Fälligkeit der ursprünglich eingeklagten Teilrechnungssumme berief sich die klagende Partei auf Artikel römisch eins, 5.2 des Anbotes im Zusammenhang mit der ÖNORM B 2110 15.2. Die klagende Partei machte aber nach der Klagsausdehnung nicht mehr eine Teilsumme, sondern die Schlußrechnung einschließlich des Deckungsrücklasses geltend.
Die Rechtsprechung läßt, wie bereits dargestellt wurde, gegen die Behauptung des Bestellers, der Werklohn sei wegen nicht gehöriger Erfüllung noch nicht fällig, nur die Replik der Schikane zu. Nach Ansicht Koziols (aaO 741; Österr. Haftpflichtrecht 2 II 99) und Bydlinskis, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 497 FN 244, soll Rechtsmißbrauch nicht nur dann vorliegen, wenn mit der Handlung überhaupt keine eigenen Interessen verfolgt würden, sondern auch dann, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Mißverhältnis bestehe. Die klagende Partei hielt, obwohl die beklagte Partei von allem Anfang an die mangelnde Fälligkeit wegen nicht gehöriger Erfüllung behauptete und darüber auch ein später ergänztes Sachverständigengutachten eingeholt wurde, dieser Einwendung erst in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung und ohne nähere Ausführungen tatsächlicher Art Schikane, noch dazu mit der den Schikaneeinwand nicht begründenden Behauptung, es lägen unbehebbare Mängel vor, entgegen. Ein Vorbringen, aufgrund welcher Interessenlage bei einer vorzunehmenden Interessenabwägung Rechtsmißbrauch anzunehmen wäre, wurde nicht erstattet. Der Werklohn ist daher wegen nicht gehöriger Erfüllung noch nicht fällig. Auf die behauptete mangelnde Passivlegitimation und Verjährung ist dann nicht mehr einzugehen.Die Rechtsprechung läßt, wie bereits dargestellt wurde, gegen die Behauptung des Bestellers, der Werklohn sei wegen nicht gehöriger Erfüllung noch nicht fällig, nur die Replik der Schikane zu. Nach Ansicht Koziols (aaO 741; Österr. Haftpflichtrecht 2 römisch zwei 99) und Bydlinskis, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 497 FN 244, soll Rechtsmißbrauch nicht nur dann vorliegen, wenn mit der Handlung überhaupt keine eigenen Interessen verfolgt würden, sondern auch dann, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Mißverhältnis bestehe. Die klagende Partei hielt, obwohl die beklagte Partei von allem Anfang an die mangelnde Fälligkeit wegen nicht gehöriger Erfüllung behauptete und darüber auch ein später ergänztes Sachverständigengutachten eingeholt wurde, dieser Einwendung erst in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung und ohne nähere Ausführungen tatsächlicher Art Schikane, noch dazu mit der den Schikaneeinwand nicht begründenden Behauptung, es lägen unbehebbare Mängel vor, entgegen. Ein Vorbringen, aufgrund welcher Interessenlage bei einer vorzunehmenden Interessenabwägung Rechtsmißbrauch anzunehmen wäre, wurde nicht erstattet. Der Werklohn ist daher wegen nicht gehöriger Erfüllung noch nicht fällig. Auf die behauptete mangelnde Passivlegitimation und Verjährung ist dann nicht mehr einzugehen.
Der Revision ist der Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.