Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Ein Zufall liegt vor, wenn der Erfolg weder von zielbewusstem Handeln oder der Geschicklichkeit oder allein vom Belieben der beteiligten Personen abhängt, sondern wenn auch weitere Bedingungen dazu treten müssen, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen (vgl. etwa schon das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 1995, 95/16/0047).Ein Zufall liegt vor, wenn der Erfolg weder von zielbewusstem Handeln oder der Geschicklichkeit oder allein vom Belieben der beteiligten Personen abhängt, sondern wenn auch weitere Bedingungen dazu treten müssen, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen vergleiche etwa schon das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 1995, 95/16/0047).

Eine vorwiegende Abhängigkeit vom Zufall im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG ist etwa dann gegeben, wenn sich nicht eine berechtigte rationale Erwartung über den Spielausgang entwickelt, sondern letztlich nur aufgrund eines Hoffens, einer irrationalen Einstellung, auf dieses oder jenes einzelne Ergebnis des Spieles gesetzt werden kann (vgl Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, Kommentar zum Glücksspielgesetz 1989, Rz 5 zu § 1 GSpG, mwN).Eine vorwiegende Abhängigkeit vom Zufall im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, GSpG ist etwa dann gegeben, wenn sich nicht eine berechtigte rationale Erwartung über den Spielausgang entwickelt, sondern letztlich nur aufgrund eines Hoffens, einer irrationalen Einstellung, auf dieses oder jenes einzelne Ergebnis des Spieles gesetzt werden kann vergleiche Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, Kommentar zum Glücksspielgesetz 1989, Rz 5 zu Paragraph eins, GSpG, mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem hg Erkenntnis vom 3. Juli 2009, 2005/17/0178, festgehalten, dass durch den Einbau eines Geschicklichkeitselements der Glücksspielcharakter eines Spiels beseitigt werden kann. Die Beurteilung des gegenständlichen Geräts als Glücksspielgerät hängt demnach davon ab, ob der Spielablauf durch ein solches Geschicklichkeitselement vom Spieler derart beeinflusst werden kann, dass der Spielerfolg nicht ausschließlich bzw überwiegend vom Zufall abhängt. Haben sowohl Spielerfähigkeiten als auch Zufall auf den Spielausgang Einfluss, ist entscheidend, ob die abstrakte Steuerbarkeit kausaler Gegebenheiten rationale Gewinnerwartungen begründen kann (vgl Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 168 StGB, Rz 4). Demnach liegt kein Glücksspiel vor, wenn es der Spieler "in der Hand" hat, ob der Zufall oder seine Geschicklichkeit entscheidet, sich also kausale Umstände soweit zunutze machen könnte, dass er den Spielverlauf mit einer für den Spielerfolg geeigneten Wahrscheinlichkeit steuern und oder prognostizieren kann (vgl Höpfel, Probleme des Glücksspielstrafrechts, ÖJZ 1978, 421 ff). Alleine aus der Tatsache, dass der Spieler die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Spielergebnis ungenutzt lässt und somit ein zufallsabhängiges Spielergebnis realisiert wird, kann daher nicht abgeleitet werden, dass ein Glücksspielgerät vorliegt.Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem hg Erkenntnis vom 3. Juli 2009, 2005/17/0178, festgehalten, dass durch den Einbau eines Geschicklichkeitselements der Glücksspielcharakter eines Spiels beseitigt werden kann. Die Beurteilung des gegenständlichen Geräts als Glücksspielgerät hängt demnach davon ab, ob der Spielablauf durch ein solches Geschicklichkeitselement vom Spieler derart beeinflusst werden kann, dass der Spielerfolg nicht ausschließlich bzw überwiegend vom Zufall abhängt. Haben sowohl Spielerfähigkeiten als auch Zufall auf den Spielausgang Einfluss, ist entscheidend, ob die abstrakte Steuerbarkeit kausaler Gegebenheiten rationale Gewinnerwartungen begründen kann vergleiche Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK2 StGB Paragraph 168, StGB, Rz 4). Demnach liegt kein Glücksspiel vor, wenn es der Spieler "in der Hand" hat, ob der Zufall oder seine Geschicklichkeit entscheidet, sich also kausale Umstände soweit zunutze machen könnte, dass er den Spielverlauf mit einer für den Spielerfolg geeigneten Wahrscheinlichkeit steuern und oder prognostizieren kann vergleiche Höpfel, Probleme des Glücksspielstrafrechts, ÖJZ 1978, 421 ff). Alleine aus der Tatsache, dass der Spieler die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Spielergebnis ungenutzt lässt und somit ein zufallsabhängiges Spielergebnis realisiert wird, kann daher nicht abgeleitet werden, dass ein Glücksspielgerät vorliegt.

Um beurteilen zu können, ob das gegenständliche Spiel als Glücksspiel einzustufen ist, wäre vom Verwaltungsgericht darzulegen gewesen, auf Grund welcher Umstände vom Überwiegen des Zufalls auszugehen ist, wobei im konkreten Fall vor allem eine Beschreibung der Touchscreen-Funktion und ob eine Einflussnahme auf das Spielergebnis durch diese möglich gewesen wäre, zu erfolgen gehabt hätte. Ohne diesbezügliche Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob den Spielen eine überwiegende Geschicklichkeitskomponente innewohnte, sodass das Vorliegen von Glücksspielen zu verneinen wäre (vgl VwGH vom 3. Juli 2009, 2005/17/0178).Um beurteilen zu können, ob das gegenständliche Spiel als Glücksspiel einzustufen ist, wäre vom Verwaltungsgericht darzulegen gewesen, auf Grund welcher Umstände vom Überwiegen des Zufalls auszugehen ist, wobei im konkreten Fall vor allem eine Beschreibung der Touchscreen-Funktion und ob eine Einflussnahme auf das Spielergebnis durch diese möglich gewesen wäre, zu erfolgen gehabt hätte. Ohne diesbezügliche Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob den Spielen eine überwiegende Geschicklichkeitskomponente innewohnte, sodass das Vorliegen von Glücksspielen zu verneinen wäre vergleiche VwGH vom 3. Juli 2009, 2005/17/0178).