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Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis wurde - in Bestätigung des Bescheides der belangten Behörde vom 14. April 2022 - dem Antrag der Mitbeteiligten, die Zustimmung sowohl zur ausgesprochenen als auch zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Dienstverhältnisses des Revisionswerbers, eines begünstigten Behinderten, zu erteilen, gemäß § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) stattgegeben und die jeweilige Zustimmung gemäß § 8 Abs. 2 iVm. § 8 Abs. 3 und § 8 Abs. 4 lit b BEinstG erteilt.Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis wurde - in Bestätigung des Bescheides der belangten Behörde vom 14. April 2022 - dem Antrag der Mitbeteiligten, die Zustimmung sowohl zur ausgesprochenen als auch zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Dienstverhältnisses des Revisionswerbers, eines begünstigten Behinderten, zu erteilen, gemäß Paragraph 8, Absatz 2, Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) stattgegeben und die jeweilige Zustimmung gemäß Paragraph 8, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 8, Absatz 3 und Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG erteilt.
Gleichzeitig sprach das Verwaltungsgericht gemäß § 25 Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.Gleichzeitig sprach das Verwaltungsgericht gemäß Paragraph 25, Absatz eins, VwGG aus, dass eine Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig sei.
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In der Begründung stellte das Verwaltungsgericht nach Wiedergabe des Verfahrensgeschehens als entscheidungsrelevanten Sachverhalt - soweit für die vorliegende Revision von Bedeutung - fest, der im Jahr 1968 geborene Revisionswerber sei seit dem 1. Mai 2011 als Arbeiter bei der Mitbeteiligten (einer HausbetreuungsGmbH) beschäftigt und übe als solcher seit 2013 die Funktion eines Kontrollors aus. Zu den Aufgaben eines Kontrollors bei der Mitbeteiligten zählten u.a.: Schulung des Schneeräumpersonals, Qualitätskontrolle der Räumung vor Ort, Notversorgung der Routenfahrer mit Streumaterial, Begehung der Liegenschaften zu Fuß (Innenbereiche, Parkplätze, Zufahrten, Gehwege, Dächer, Stiegen, etc.), Umgang mit Arbeitsmaschinen, Werkzeugen und Fahrzeugen, fallweise selbständige Räumung und Tragen von Streumaterial (25 kg-Säcke), im Frühling Kontrolle der Säuberung von Streumaterial, im Sommer Kontrolle der Mäharbeiten, jeweils durch Abgehen der Liegenschaften, und Austausch schadhafter Namenstafeln der Mitbeteiligten.
Am 3. März 2021 habe die Mitbeteiligte wegen des „reduzierten“ Gesundheitszustands des Revisionswerbers dessen Kündigung ausgesprochen. Noch am selben Tag habe der Revisionswerber beim Sozialministeriumservice einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gestellt. Mit Bescheid vom 8. März 2021 habe das Sozialministeriumservice festgestellt, dass der Revisionswerber ab 3. März 2021 mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 % dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre; dies aufgrund folgender Funktionseinschränkungen: Spastische Hemiparese links mit Ataxie 40 %, Depression 30 %, degenerative Wirbelsäulenveränderungen 20 %, beginnende Aufbrauchserscheinungen an Hüft-, Knie- und Sprunggelenken 20 %, Beinverkürzung links von -2 cm 10 %, Krampfadernbildung im Bereich beider Unterschenkel 20 %.
Mit 16. März 2021 sei der Beschwerdeführer von der Dienstgeberin bis auf weiteres widerruflich - unter Fortzahlung des Entgeltes - von der Arbeitspflicht freigestellt worden.
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Aus dem von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten vom 28. Oktober 2021 ergebe sich folgendes medizinisches Leistungskalkül unter Berücksichtigung des Hydrocephalus bei Aquäduktstenose mit Zustand nach operativem Eingriff im April 2021 (Ventrikulostomie), der degenerativen Veränderungen des Stütz- und Bewegungsapparates (Kniegelenke, Wirbelsäule, Schultergelenk links), des Übergewichts, der Zuckerkrankheit sowie des Zustandes nach Poliomyelitis mit geringer Schwäche der linken oberen und unteren Extremität:
„Ein überwiegendes Gehen ist nicht möglich. Ein überwiegendes Stiegensteigen ist nicht möglich. Ein vereinzeltes berufliches Gehen von Strecken bis 100 m ist möglich. Beim Gehen wird vom Dienstnehmer eine Unterarmstützkrücke verwendet. Ein vereinzeltes Stiegensteigen ist verlangsamt möglich. Ein überwiegendes Stehen ist nicht möglich. Unter Berücksichtigung der Schwäche der linken Körperseite sowie des teilweisen Kribbelns und Taubheitsgefühls in den Händen, links mehr als rechts ist das berufliche Lenken eines Kraftfahrzeuges nicht möglich. Auch eine Unterstützung beim Handling eines Fahrzeuges (bei einem Routenfahrer) ist dem Dienstnehmer nicht möglich.
Ein beruflich erforderliches händisches Schneeräumen ist dem Dienstnehmer nicht zumutbar. Ein Heben und Tragen von Lasten mit einem Gewicht von etwa 25 kg ist nicht zumutbar.
Körperliche Beanspruchung: leichte körperliche Beanspruchung ist möglich. Eine mittelschwere und schwere körperliche Beanspruchung ist nicht möglich.
Hebe- und Trageleistungen: leichte Hebe- und Trageleistungen bis 5 kg sind vereinzelt möglich. Mittelschwere und schwere Hebe- und Trageleistungen sind nicht möglich.
Tätigkeiten im Sitzen sind möglich. Eine Tätigkeit an einem Büroarbeitsplatz ist möglich. Die rechte obere Extremität (der Dienstnehmer ist Rechtshänder) ist in ihrer Funktion nicht eingeschränkt. Die linke obere Extremität ist hinsichtlich Feinmotorik und Kraft etwas eingeschränkt.
Feinarbeit, wie der Tausch von Firmenschildern, ist infolge der feinmotorischen Störungen der linken oberen Extremität etwas eingeschränkt möglich, Arbeiten in kniender oder hockender Körperhaltung bzw. in einer Zwangshaltung sind nicht möglich. Tätigkeiten über Schulterhöhe sind mit der linken oberen Extremität nicht möglich, mit der rechten oberen Extremität vereinzelt möglich.
Unter Berücksichtigung der Zuckerkrankheit, der Halbseitenschwäche links und der degenerativen Veränderungen des Stütz- und Bewegungsapparates sind Tätigkeiten in exponierten Lagen, in großer Höhe wie auf Leitern, Gerüsten und auch auf Dächern sowie bei offenen und gefährlichen Maschinen nicht möglich und ausgeschlossen.
Auch zum Zeitpunkt der Kündigung im März 2021 war der Dienstnehmer nur mit den angeführten Einschränkungen in der Lage, seinen beruflichen Verpflichtungen als Kontrollor nachzukommen.
Die angeführten Einschränkungen bestehen auf Dauer.
Der Beschwerdeführer ist in der Lage, folgende Tätigkeiten auszuüben:
Tätigkeiten in überwiegend sitzender Körperhaltung sind möglich. Eine Tätigkeit an einem Büroarbeitsplatz ist möglich. Ein vereinzeltes Stehen und Gehen ist möglich. Die Funktion der rechten oberen Extremität ist nicht eingeschränkt. Die Funktion der linken oberen Extremität ist hinsichtlich Feinmotorik und Kraft gering eingeschränkt. Eine leichte körperliche Beanspruchung ist möglich. Leichte Hebe- und Trageleistungen bis 5 kg sind vereinzelt möglich.
Psychische Belastbarkeit: Im ärztlichen Rehabilitationsbericht sind am Beginn des Aufenthaltes im September 2021 Schwächen der Aufmerksamkeit und des Kurzzeitgedächtnisses befundmäßig dokumentiert. Zur Behandlung dieser Schwächen konnten vom Dienstnehmer im Rahmen des rezenten Rehabilitationsaufenthaltes Trainingsmaßnahmen erfolgreich kennengelernt und angewendet werden. Eine Fortführung der Strategien und Maßnahmen ist dem Dienstnehmer ärztlich empfohlen und angezeigt. Aus arbeitsmedizinischer Sicht ist mittels der erlernten Techniken eine Besserung der Schwächen möglich. Unter Berücksichtigung der klinischen Untersuchung h.o. scheint beim Dienstnehmer grobklinisch eine durchschnittliche psychische Belastbarkeit gegeben. Eine überdurchschnittliche psychische Belastbarkeit ist nicht möglich.
Der Dienstnehmer ist schulbar, anweisbar und anlernbar.“
Vor diesem Hintergrund sei der Revisionswerber nicht mehr in der Lage, seinen Verpflichtungen als Kontrollor nachzukommen. Eine maßgebliche und ganzheitliche Verbesserung des Gesundheitszustandes sei seit Erstellung des Gutachtens nicht eingetreten. Zur Möglichkeit eines Büroarbeitsplatzes sei festzuhalten, dass bei der Mitbeteiligten keine geeigneten Arbeitsplätze zur Verfügung ständen, für die der Revisionswerber aktuell die erforderlichen Qualifikationen aufweise und die überdies unbesetzt seien. Selbst bei hypothetischer Zugrundelegung eines vorhandenen Ersatzarbeitsplatzes sei unter Berücksichtigung der degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule, der Kniegelenke sowie des linken Schultergelenks mit überdurchschnittlichen Krankenstandszeiten zu rechnen.
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Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht, soweit vorliegend relevant, aus, der Revisionswerber habe sein im Beschwerdeverfahren erstattetes Vorbringen, sein Gesundheitszustand habe sich seit dem Gutachten vom 28. Oktober 2021 maßgeblich verbessert, trotz diesbezüglicher Aufforderung weder vor noch in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2022 durch medizinische Unterlagen belegt. Allerdings seien in einem vom Revisionswerber inzwischen angestrengten Verfahren über eine Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass am 7. Februar und 25. April 2022 vom Sozialministeriumservice weitere medizinische Gutachten eingeholt worden, zu denen der Revisionswerber in der in diesem Verfahren erhobenen Beschwerde ein umfangreiches (im angefochtenen Erkenntnis wiedergegebenes) Vorbringen zu seinem schlechten Gesundheitszustand erstattet habe. All dies sei in der im Revisionsfall durchgeführten Verhandlung vom 13. Oktober 2022 erörtert worden und lasse - trotz des zwischen der ersten Untersuchung vom August 2021 und jener vom Februar 2022 erzielten Gewichtsverlusts - eine Verbesserung des Gesundheitszustands seit dem Gutachten vom 28. Oktober 2021 nicht erkennen.
Hinsichtlich allfälliger Ersatzarbeitsplätze habe die Mitbeteiligte unter Vorlage von Unterlagen glaubwürdig dargetan, dass aufgrund des reduzierten Leistungskalküls des Revisionswerbers kein Arbeitsplatz als Arbeiter in Betracht komme und dass dem Revisionswerber für die administrativen Angestelltentätigkeiten - abgesehen davon, dass in diesem Bereich alle Stellen besetzt seien - die nötigen Qualifikationen (insbesondere im Umgang mit dem PC) fehlten.
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Rechtlich führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Zustimmung für eine zukünftige Kündigung sei zu erteilen gewesen, weil der Revisionswerber iSd. § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG nicht mehr in der Lage sei, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, eine Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei und kein anderer geeigneter Arbeitsplatz bei der Mitbeteiligten zur Verfügung stehe. Eine Kündigung anderer Mitarbeiter, um für den Revisionswerber einen Arbeitsplatz freizumachen, sei der Mitbeteiligten nicht zumutbar. Insbesondere letzterer Aspekt vermöge in Abwägung der betrieblichen Rahmenbedingungen und der damit verbundenen Interessen der Mitbeteiligten an der Beendigung des Dienstverhältnisses mit den vor allem unter dem Gesichtspunkt der sozialen Schutzbedürftigkeit des begünstigten behinderten Revisionswerbers bestehenden Interessen an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses nicht zu Gunsten des Revisionswerbers auszuschlagen. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Revisionswerber die mit diesem Arbeitsplatz verbundene Tätigkeit seit seiner Dienstfreistellung mit vollen Bezügen im März des Jahres 2021 und damit seit eineinhalb Jahren faktisch nicht mehr ausübe und daher im Falle des Verlustes des Arbeitsplatzes nicht unmittelbar aus dem Berufsalltag bei der Mitbeteiligten herausgerissen würde. Bei einer Kündigung stünden dem Revisionswerber, der keine Sorgepflichten habe, überdies die Mittel der sozialen Absicherung des Sozialsystems zur Verfügung.Rechtlich führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Zustimmung für eine zukünftige Kündigung sei zu erteilen gewesen, weil der Revisionswerber iSd. Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG nicht mehr in der Lage sei, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, eine Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei und kein anderer geeigneter Arbeitsplatz bei der Mitbeteiligten zur Verfügung stehe. Eine Kündigung anderer Mitarbeiter, um für den Revisionswerber einen Arbeitsplatz freizumachen, sei der Mitbeteiligten nicht zumutbar. Insbesondere letzterer Aspekt vermöge in Abwägung der betrieblichen Rahmenbedingungen und der damit verbundenen Interessen der Mitbeteiligten an der Beendigung des Dienstverhältnisses mit den vor allem unter dem Gesichtspunkt der sozialen Schutzbedürftigkeit des begünstigten behinderten Revisionswerbers bestehenden Interessen an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses nicht zu Gunsten des Revisionswerbers auszuschlagen. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Revisionswerber die mit diesem Arbeitsplatz verbundene Tätigkeit seit seiner Dienstfreistellung mit vollen Bezügen im März des Jahres 2021 und damit seit eineinhalb Jahren faktisch nicht mehr ausübe und daher im Falle des Verlustes des Arbeitsplatzes nicht unmittelbar aus dem Berufsalltag bei der Mitbeteiligten herausgerissen würde. Bei einer Kündigung stünden dem Revisionswerber, der keine Sorgepflichten habe, überdies die Mittel der sozialen Absicherung des Sozialsystems zur Verfügung.
Was den in der Beschwerde gestellten Antrag auf Einholung eines weiteren arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens betreffe, „um festzustellen, inwiefern sich das Leistungskalkül durch den massiven Gewichtsverlust seit der letzten Begutachtung am 2.8.2021 geändert hat“, so erweise sich - abgesehen davon, dass es sich hierbei um einen beantragten Erkundungsbeweis handle - die Einholung eines weiteren medizinischen Sachverständigengutachtens als nicht erforderlich, weil der Sachverhalt feststehe; auf die diesbezüglichen beweiswürdigenden Ausführungen werde verwiesen.
Zur nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung hielt das Verwaltungsgericht fest, die Feststellung der Begünstigteneigenschaft sei erst nach dem Tag der Kündigung, dem 3. März 2021, mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 8. März 2021 erfolgt, wenn auch rückwirkend auf den Tag der entsprechenden Antragstellung, also den 3. März 2021. Im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 24.9.2020, Ra 2019/11/0141) sei die Dienstgeberin zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 3. März 2021 nicht in Kenntnis der Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Kreis der begünstigten Behinderten gewesen, da diese erst nachfolgend am 8. März 2021 ausgesprochen worden sei. Es liege daher ein Ausnahmefall iSd. § 8 Abs. 2 BEinstG für die nachträgliche Erteilung der Zustimmung zur Kündigung vor.Zur nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung hielt das Verwaltungsgericht fest, die Feststellung der Begünstigteneigenschaft sei erst nach dem Tag der Kündigung, dem 3. März 2021, mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 8. März 2021 erfolgt, wenn auch rückwirkend auf den Tag der entsprechenden Antragstellung, also den 3. März 2021. Im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 24.9.2020, Ra 2019/11/0141) sei die Dienstgeberin zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 3. März 2021 nicht in Kenntnis der Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Kreis der begünstigten Behinderten gewesen, da diese erst nachfolgend am 8. März 2021 ausgesprochen worden sei. Es liege daher ein Ausnahmefall iSd. Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG für die nachträgliche Erteilung der Zustimmung zur Kündigung vor.
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Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende, unter Anschluss der Verfahrensakten vorgelegte außerordentliche Revision, zu der die Mitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag erstattet hat, die Revision kostenpflichtig abzuweisen.
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Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.
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§ 8 Behinderteneinstellungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1970 idF BGBl. I Nr. 78/2021, lautet auszugsweise:Paragraph 8, Behinderteneinstellungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1970, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 78 aus 2021,, lautet auszugsweise: „Kündigung
§ 8.(1) ...Paragraph 8 Punkt (, eins,) ...
(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. ... Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (Paragraph 2,) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (Paragraph 12,) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. ... Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Paragraph 2, angehört. Absatz 4 und 4 a sind anzuwenden.
(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des Paragraph 6, zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.
(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn
a)...
b)der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
...
(5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, ... nicht.“(5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Absatz 2, bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des Paragraph 105, Absatz 2, bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1974,, ... nicht.“
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In der Revision wird zu deren Zulässigkeit zunächst vorgebracht, das Verwaltungsgericht sei von näher bezeichneter hg. Judikatur zu § 38 AVG iVm. § 17 VwGVG abgewichen, weil die Zustimmung zur ausgesprochenen Kündigung von der Vorfrage abhänge, „ob überhaupt eine (schwebend unwirksame) Kündigung vorliegt oder diese rechtlich nicht existent ist“. Das Arbeits- und Sozialgericht habe in seinem Anerkenntnisurteil vom 20. Oktober 2021 festgestellt, dass das Dienstverhältnis des Revisionswerbers zur Mitbeteiligten über den 3. März 2021 hinaus weiter fortbestehe, weshalb die Kündigung rechtsunwirksam geworden sei. Das Verwaltungsgericht habe die Vorfrage des Vorliegens einer rechtlich existenten Kündigung iSd. § 8 Abs. 2 BEinstG zu Unrecht in Abweichung vom Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts beurteilt.In der Revision wird zu deren Zulässigkeit zunächst vorgebracht, das Verwaltungsgericht sei von näher bezeichneter hg. Judikatur zu Paragraph 38, AVG in Verbindung mit , Paragraph 17, VwGVG abgewichen, weil die Zustimmung zur ausgesprochenen Kündigung von der Vorfrage abhänge, „ob überhaupt eine (schwebend unwirksame) Kündigung vorliegt oder diese rechtlich nicht existent ist“. Das Arbeits- und Sozialgericht habe in seinem Anerkenntnisurteil vom 20. Oktober 2021 festgestellt, dass das Dienstverhältnis des Revisionswerbers zur Mitbeteiligten über den 3. März 2021 hinaus weiter fortbestehe, weshalb die Kündigung rechtsunwirksam geworden sei. Das Verwaltungsgericht habe die Vorfrage des Vorliegens einer rechtlich existenten Kündigung iSd. Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG zu Unrecht in Abweichung vom Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts beurteilt.
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Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt festgehalten hat, wird eine bereits ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses eines begünstigten Behinderten erst mit der nachträglichen Zustimmung iSd. § 8 Abs. 2 BEinstG rechtswirksam (vgl. etwa VwGH 4.7.1995, 94/08/0193; 31.5.2000, 94/08/0032). Da der Revisionswerber - aufgrund des gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG seit dem Zeitpunkt der Antragstellung wirksam gewordenen Bescheids vom 8. März 2021 - seit dem Tag der Kündigung, dem 3. März 2021, dem Kreis der begünstigten Behinderten angehörte, die Zustimmung nach § 8 Abs. 2 BEinstG aber im Zeitpunkt des Anerkenntnisurteils vom 20. Oktober 2021, mit dem bloß anerkannt wurde, dass das Dienstverhältnis „trotz der Kündigung vom 3.3.2021 weiterhin aufrecht fortbesteht“, noch nicht vorlag, war damals angesichts der schwebend unwirksamen Kündigung ohnehin von einem „über den 3. März 2021 hinaus“ fortbestehenden Dienstverhältnis auszugehen. Entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht bedeutete dies jedoch nicht, dass die ausgesprochene Kündigung „als aufgehoben, rechtsunwirksam und rechtlich nicht mehr existent“ galt und das Verwaltungsgericht (bzw. die belangte Behörde) daher über die beantragte nachträgliche Zustimmung nicht mehr inhaltlich hätte entscheiden dürfen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Zustimmung iSd. § 8 Abs. 2 BEinstG die Kündigung durch den Dienstgeber zwar ermöglicht, nicht aber ersetzt. Ob die Kündigung weitergehenden rechtlichen Beschränkungen unterliegt, ist nicht im Verfahren nach § 8 Abs. 4 BEinstG zu klären (vgl. etwa VwGH 10.9.2019, Ra 2017/11/0039; 27.7.2020, Ra 2020/11/0083; 5.11.2020, Ra 2018/11/0153, jeweils mwN).Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt festgehalten hat, wird eine bereits ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses eines begünstigten Behinderten erst mit der nachträglichen Zustimmung iSd. Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG rechtswirksam vergleiche , etwa VwGH 4.7.1995, 94/08/0193; 31.5.2000, 94/08/0032). Da der Revisionswerber - aufgrund des gemäß Paragraph 14, Absatz 2, BEinstG seit dem Zeitpunkt der Antragstellung wirksam gewordenen Bescheids vom 8. März 2021 - seit dem Tag der Kündigung, dem 3. März 2021, dem Kreis der begünstigten Behinderten angehörte, die Zustimmung nach Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG aber im Zeitpunkt des Anerkenntnisurteils vom 20. Oktober 2021, mit dem bloß anerkannt wurde, dass das Dienstverhältnis „trotz der Kündigung vom 3.3.2021 weiterhin aufrecht fortbesteht“, noch nicht vorlag, war damals angesichts der schwebend unwirksamen Kündigung ohnehin von einem „über den 3. März 2021 hinaus“ fortbestehenden Dienstverhältnis auszugehen. Entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht bedeutete dies jedoch nicht, dass die ausgesprochene Kündigung „als aufgehoben, rechtsunwirksam und rechtlich nicht mehr existent“ galt und das Verwaltungsgericht (bzw. die belangte Behörde) daher über die beantragte nachträgliche Zustimmung nicht mehr inhaltlich hätte entscheiden dürfen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Zustimmung iSd. Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG die Kündigung durch den Dienstgeber zwar ermöglicht, nicht aber ersetzt. Ob die Kündigung weitergehenden rechtlichen Beschränkungen unterliegt, ist nicht im Verfahren nach Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG zu klären vergleiche , etwa VwGH 10.9.2019, Ra 2017/11/0039; 27.7.2020, Ra 2020/11/0083; 5.11.2020, Ra 2018/11/0153, jeweils mwN). 11
Der Revisionswerber bezieht sich zur Untermauerung seiner Rechtsansicht auf Judikatur des Obersten Gerichtshofs (Hinweis auf OGH 4 Ob 40/83, RIS-Justiz RS0052018, RS0051455), welche sich mit auf § 105 Abs. 3 Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) gestützten Kündigungsanfechtungen von nicht dem Kreis der begünstigten Behinderten zugehörigen Personen befasste. Diese Rechtsprechung ist im Revisionsfall schon deshalb nicht einschlägig, weil § 105 Abs. 2 bis 6 ArbVG gemäß § 8 Abs. 5 BEinstG nicht gilt, wenn auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten - wie gegenständlich - die Abs. 2 bis 4 des § 8 BEinstG Anwendung finden.Der Revisionswerber bezieht sich zur Untermauerung seiner Rechtsansicht auf Judikatur des Obersten Gerichtshofs (Hinweis auf OGH 4 Ob 40/83, RIS-Justiz RS0052018, RS0051455), welche sich mit auf Paragraph 105, Absatz 3, Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) gestützten Kündigungsanfechtungen von nicht dem Kreis der begünstigten Behinderten zugehörigen Personen befasste. Diese Rechtsprechung ist im Revisionsfall schon deshalb nicht einschlägig, weil Paragraph 105, Absatz 2, bis 6 ArbVG gemäß Paragraph 8, Absatz 5, BEinstG nicht gilt, wenn auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten - wie gegenständlich - die Absatz 2, bis 4 des Paragraph 8, BEinstG Anwendung finden.
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Soweit der Revisionswerber rügt, das Verwaltungsgericht habe in Abweichung von der hg. Rechtsprechung (Hinweis auf VwGH 29.9.2005,
2004/11/0043; 21.3.2006,
2004/11/0082) im Hinblick auf die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung keine Ermessensentscheidung anhand des Einzelfalls getroffen, ist ihm zunächst zu entgegnen, dass sich die von ihm zitierte Judikatur nicht auf nachträgliche Zustimmungen zu bereits ausgesprochenen, sondern auf Zustimmungen zu erst auszusprechenden Kündigungen bezog.
Überdies wird mit diesem Vorbringen übersehen, dass im angefochtenen Erkenntnis die vom Revisionswerber vermisste Ermessensentscheidung bereits im Rahmen der Entscheidung über die Zustimmung zur erst auszusprechenden Kündigung vorgenommen wurde. Zur Frage der nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung war vom Verwaltungsgericht daher nur mehr - ergänzend (vgl. VwGH 16.12.2013, 2013/11/0111; 24.9.2020, Ra 2019/11/0141, jeweils mwN) - das Vorliegen eines Ausnahmefalls zu prüfen.Überdies wird mit diesem Vorbringen übersehen, dass im angefochtenen Erkenntnis die vom Revisionswerber vermisste Ermessensentscheidung bereits im Rahmen der Entscheidung über die Zustimmung zur erst auszusprechenden Kündigung vorgenommen wurde. Zur Frage der nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung war vom Verwaltungsgericht daher nur mehr - ergänzend vergleiche , VwGH 16.12.2013, 2013/11/0111; 24.9.2020, Ra 2019/11/0141, jeweils mwN) - das Vorliegen eines Ausnahmefalls zu prüfen.
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Das Verwaltungsgericht ist bei seiner Entscheidung über die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht von der zitierten Judikatur zu § 8 Abs. 2 BEinstG abgewichen, wenn es gegenständlich nur noch geprüft hat, ob die mitbeteiligte Partei bei Ausspruch der Kündigung am 3. März 2021 von der Zugehörigkeit des Revisionswerbers zum Kreis der begünstigten Behinderten Kenntnis hatte oder haben musste. Dies durfte das Verwaltungsgericht fallbezogen schon deshalb verneinen, weil darüber nach den unstrittigen Feststellungen erst mit Bescheid vom 8. März 2021 abgesprochen wurde (an dieser Unkenntnis vermag es nichts zu ändern, dass die bescheidmäßige Feststellung der genannten Zugehörigkeit gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück wirkte).Das Verwaltungsgericht ist bei seiner Entscheidung über die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht von der zitierten Judikatur zu Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG abgewichen, wenn es gegenständlich nur noch geprüft hat, ob die mitbeteiligte Partei bei Ausspruch der Kündigung am 3. März 2021 von der Zugehörigkeit des Revisionswerbers zum Kreis der begünstigten Behinderten Kenntnis hatte oder haben musste. Dies durfte das Verwaltungsgericht fallbezogen schon deshalb verneinen, weil darüber nach den unstrittigen Feststellungen erst mit Bescheid vom 8. März 2021 abgesprochen wurde (an dieser Unkenntnis vermag es nichts zu ändern, dass die bescheidmäßige Feststellung der genannten Zugehörigkeit gemäß Paragraph 14, Absatz 2, BEinstG auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück wirkte).
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Auf die in der Revision darüber hinaus aufgeworfene Frage, ob die mitbeteiligte Partei Anlass hatte, vom Vorliegen einer Behinderung des Revisionswerbers auszugehen, kommt es nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 vierter Satz BEinstG nicht an. Auf die in der Revision darüber hinaus aufgeworfene Frage, ob die mitbeteiligte Partei Anlass hatte, vom Vorliegen einer Behinderung des Revisionswerbers auszugehen, kommt es nach dem Wortlaut des Paragraph 8, Absatz 2, vierter Satz BEinstG nicht an.
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In der Zulässigkeitsbegründung wird schließlich noch vorgebracht, das Verwaltungsgericht sei insofern von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 52 AVG abgewichen, „als es zum massiven Gewichtsverlust des Revisionswerbers zwischen der Begutachtung durch den Sachverständigen im August 2021 und der Entscheidung im Oktober 2022 (...) kein ergänzendes Gutachten eingeholt hat, obschon der Revisionswerber in seiner Beschwerde und im Rahmen der mündlichen Verhandlungen entsprechende Einwendungen erhoben hat und die Einholung eines Ergänzungsgutachtens zur Frage der Auswirkung des Gewichtsverlusts auf sein Leistungskalkül beantragt hat.“In der Zulässigkeitsbegründung wird schließlich noch vorgebracht, das Verwaltungsgericht sei insofern von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Paragraph 52, AVG abgewichen, „als es zum massiven Gewichtsverlust des Revisionswerbers zwischen der Begutachtung durch den Sachverständigen im August 2021 und der Entscheidung im Oktober 2022 (...) kein ergänzendes Gutachten eingeholt hat, obschon der Revisionswerber in seiner Beschwerde und im Rahmen der mündlichen Verhandlungen entsprechende Einwendungen erhoben hat und die Einholung eines Ergänzungsgutachtens zur Frage der Auswirkung des Gewichtsverlusts auf sein Leistungskalkül beantragt hat.“
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Die Frage, ob eine (weitere) Beweisaufnahme im Rahmen der Ermittlungen notwendig ist, unterliegt der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG läge in diesem Zusammenhang nur dann vor, wenn diese Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre und zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Ergebnis geführt hätte (vgl. etwa VwGH 12.2.2024, Ra 2021/11/0127, mwN). Derartiges ist jedoch nicht ersichtlich:Die Frage, ob eine (weitere) Beweisaufnahme im Rahmen der Ermittlungen notwendig ist, unterliegt der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Artikel 133, Absatz 4, B-VG läge in diesem Zusammenhang nur dann vor, wenn diese Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre und zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Ergebnis geführt hätte vergleiche , etwa VwGH 12.2.2024, Ra 2021/11/0127, mwN). Derartiges ist jedoch nicht ersichtlich: Wie sich aus den oben wiedergegebenen beweiswürdigenden Überlegungen des Verwaltungsgerichts ergibt, war dieses aufgrund von in einem vom Revisionswerber inzwischen angestrengten Verfahren über eine Zusatzeintragung in den Behindertenpass am 7. Februar und 25. April 2022 vom Sozialministeriumservice eingeholten weiteren medizinischen Gutachten und dem in diesem Verfahren erstatteten umfangreichen Vorbringen des Revisionswerbers zu seinem schlechten Gesundheitszustand davon ausgegangen, dass - trotz des zwischen der ersten Untersuchung vom August 2021 und jener vom Februar 2022 erzielten Gewichtsverlusts - eine Verbesserung des Gesundheitszustands seit dem Gutachten vom 28. Oktober 2021 nicht erkennbar sei. Vor diesem Hintergrund vertrat das Verwaltungsgericht die Auffassung, die Einholung eines weiteren Gutachtens sei nicht erforderlich. Dass diese Auffassung unvertretbar wäre, ist - auch angesichts der relativ kurzen Zeit seit der letzten Begutachtung - weder ersichtlich noch zeigt die Revision solches auf.
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In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß Paragraph 34, Absatz eins, VwGG zurückzuweisen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff. VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Da die in der Revisionsbeantwortung zusätzlich verzeichnete Umsatzsteuer in den Pauschalbeträgen nach der genannten Verordnung bereits enthalten ist, war das Mehrbegehren abzuweisen.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 47, ff. VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Da die in der Revisionsbeantwortung zusätzlich verzeichnete Umsatzsteuer in den Pauschalbeträgen nach der genannten Verordnung bereits enthalten ist, war das Mehrbegehren abzuweisen.
Wien, am 29. August 2024