Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Liegt die Ursache der Kündigung in Gründen, die in der subjektiven Sphäre des Dienstnehmers gelegen sind und denen entsprechendes Gewicht zukommt, so genügt dies, um die Kündigung in den Betriebsverhältnissen begründet erscheinen zu lassen. Liegt sie dagegen in objektiven Momenten des Betriebes, so ist an Hand der vom Anfechtungswerber erhobenen Einwendungen zu prüfen, ob bei der Auswahl der gekündigten Personen nach sachlichen Gesichtspunkten vorgegangen wurde.

Es besteht eine Verpflichtung des Unternehmers, zunächst diejenigen Dienstnehmer zu kündigen, für die die Kündigung eine geringere soziale Härte bedeutet, lediglich unter fachlich gleichwertigen Arbeitskräften. Er ist dagegen nicht gehalten, einen höher qualifizierten Dienstnehmer (Facharbeiter) zu kündigen, um einen weniger qualifizierten Arbeiter (Hilfsarbeiter) erhalten zu können. (Hinweis auf E vom 17.2.1955, 0039/54)

Eine unsachliche, d.h. willkürliche oder von betriebsfremden Erwägungen geleistete Auswahl der gekündigten Dienstnehmer liegt auch vor, wenn der Betriebsinhaber unter den für die Kündigung in Frage kommenden Personen solche herausgreift, die, obwohl sie vom betrieblichen Standpunkt aus keine mindere Qualifikation verdienen, von der Kündigung sozial wesentlich härter betroffen werden als nicht gekündigte Dienstnehmer.

Der anfechtende Dienstnehmer hat jene Personen, für die die Kündigung seiner Meinung nach eine geringere Härte bedeuten würde, namentlich bekanntzugeben und die Gründe für diese Ansicht klarzulegen.