Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Durch die Bestrafung wegen des Veranstaltens verbotener Ausspielungen nach § 52 Abs 1 Z 1 erste Variante GSpG ist das gleichzeitig von der Bestraften verwirklichte Tatbild des unternehmerisch Zugänglichmachens gemäß § 52 Abs 1 Z 1 dritte Variante GSpG konsumiert. Konsumtion liegt vor, wenn die wertabwägende Auslegung der formal (durch eine Handlung oder durch mehrere Handlungen) erfüllten zwei Tatbestände zeigt, dass durch die Unterstellung der Tat(en) unter den einen der deliktische Gesamtunwert des zu beurteilenden Sachverhalts bereits für sich allein abgegolten ist. Voraussetzung ist, dass durch die Bestrafung wegen des einen Delikts tatsächlich der gesamte Unrechtsgehalt des Täterverhaltens erfasst wird (VwGH vom 14. September 2001, 98/02/0279).Durch die Bestrafung wegen des Veranstaltens verbotener Ausspielungen nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erste Variante GSpG ist das gleichzeitig von der Bestraften verwirklichte Tatbild des unternehmerisch Zugänglichmachens gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, dritte Variante GSpG konsumiert. Konsumtion liegt vor, wenn die wertabwägende Auslegung der formal (durch eine Handlung oder durch mehrere Handlungen) erfüllten zwei Tatbestände zeigt, dass durch die Unterstellung der Tat(en) unter den einen der deliktische Gesamtunwert des zu beurteilenden Sachverhalts bereits für sich allein abgegolten ist. Voraussetzung ist, dass durch die Bestrafung wegen des einen Delikts tatsächlich der gesamte Unrechtsgehalt des Täterverhaltens erfasst wird (VwGH vom 14. September 2001, 98/02/0279).

Im Revisionsfall lagen dem Verwaltungsgericht Beschwerden gegen zwei Straferkenntnisse der Landespolizeidirektion vor, die denselben Beschuldigten, denselben Tatzeitraum und überwiegend dieselbe Tathandlung betrafen. Das Verwaltungsgericht gelangte bei der Prüfung der beiden Straferkenntnisse zu der Überzeugung, dass die zeitlich erste Bestrafung des Revisionswerbers als Veranstalter der Glücksspiele mit bestimmten Geräten rechtswidrig gewesen sei und hat dieses daher aufgehoben. Damit hätte es die durch das zeitlich zweite, von ihm bereits bestätigte Straferkenntnis (betreffend Bestrafung des Revisionswerbers wegen des Unternehmerisch-Zugänglich-Machens verbotener Ausspielungen mit den gleichen Glücksspielgeräten zur selben Tatzeit am selben Tatort gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG) erfolgte Doppelbestrafung beseitigt, hätte es nicht gleichzeitig hinsichtlich des zeitlich ersten Straferkenntnisses auch das diesbezügliche Strafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt. Dieser Einstellung, gegen die kein ordentliches Rechtsmittel mehr erhoben werden konnte, kommt die Wirkung eines Freispruchs iSd Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls der EMRK zu. Eine Bestrafung des Revisionswerbers wegen der - mit Ausnahme des Betreibens der Glücksspielgeräte auf eigene Rechnung und Gefahr - identen Tathandlung unter dem Gesichtspunkt des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG war somit nicht mehr zulässig.Im Revisionsfall lagen dem Verwaltungsgericht Beschwerden gegen zwei Straferkenntnisse der Landespolizeidirektion vor, die denselben Beschuldigten, denselben Tatzeitraum und überwiegend dieselbe Tathandlung betrafen. Das Verwaltungsgericht gelangte bei der Prüfung der beiden Straferkenntnisse zu der Überzeugung, dass die zeitlich erste Bestrafung des Revisionswerbers als Veranstalter der Glücksspiele mit bestimmten Geräten rechtswidrig gewesen sei und hat dieses daher aufgehoben. Damit hätte es die durch das zeitlich zweite, von ihm bereits bestätigte Straferkenntnis (betreffend Bestrafung des Revisionswerbers wegen des Unternehmerisch-Zugänglich-Machens verbotener Ausspielungen mit den gleichen Glücksspielgeräten zur selben Tatzeit am selben Tatort gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, drittes Tatbild GSpG) erfolgte Doppelbestrafung beseitigt, hätte es nicht gleichzeitig hinsichtlich des zeitlich ersten Straferkenntnisses auch das diesbezügliche Strafverfahren nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt. Dieser Einstellung, gegen die kein ordentliches Rechtsmittel mehr erhoben werden konnte, kommt die Wirkung eines Freispruchs iSd Artikel 4, des 7. Zusatzprotokolls der EMRK zu. Eine Bestrafung des Revisionswerbers wegen der - mit Ausnahme des Betreibens der Glücksspielgeräte auf eigene Rechnung und Gefahr - identen Tathandlung unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, drittes Tatbild GSpG war somit nicht mehr zulässig.

In den Erkenntnissen vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, und 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, 0049, hat der Verwaltungsgerichtshof u. a. ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zur Beurteilung der Frage der Unionsrechtswidrigkeit durch den nationalen Richter eine Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlassen worden sind und unter denen sie durchgeführt werden, zu erfolgen hat. Nach der Judikatur des EuGH sind bei der Gesamtwürdigung nicht bloß der Wortlaut der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes samt Gesetzesmaterialien, sondern auch faktische Gegebenheiten (wie etwa der Umfang der Beschaffungskriminalität und der Kriminalität gegenüber Glücksspielern im Mitgliedstaat sowie eine allfällige expansionistische Geschäftspolitik der Konzessionäre und deren Zielsetzung etc.) in den Blick zu nehmen (vgl. auch VwGH 20.4.2016, Ra 2016/17/0066, mwN).In den Erkenntnissen vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, und 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, 0049, hat der Verwaltungsgerichtshof u. a. ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zur Beurteilung der Frage der Unionsrechtswidrigkeit durch den nationalen Richter eine Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlassen worden sind und unter denen sie durchgeführt werden, zu erfolgen hat. Nach der Judikatur des EuGH sind bei der Gesamtwürdigung nicht bloß der Wortlaut der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes samt Gesetzesmaterialien, sondern auch faktische Gegebenheiten (wie etwa der Umfang der Beschaffungskriminalität und der Kriminalität gegenüber Glücksspielern im Mitgliedstaat sowie eine allfällige expansionistische Geschäftspolitik der Konzessionäre und deren Zielsetzung etc.) in den Blick zu nehmen vergleiche auch VwGH 20.4.2016, Ra 2016/17/0066, mwN).

Selbst bei Hinweisen auf das Vorliegen einer expansionistischen Geschäftspolitik der Konzessionäre - etwa durch das Glücksspiel verharmlosende Werbung - kann sich das GSpG nach der Rechtsprechung des EuGH und des VwGH auch im Rahmen der Gesamtwürdigung als mit dem Unionsrecht in Einklang stehend erweisen, beispielweise um damit eine Umlenkung von Spielern vom illegalen zum legalen Glücksspiel sicherzustellen (vgl. dazu etwa EuGH 8.9.2010, C-316/07 u.a., Stoß u.a., Rn. 107; 30.4.2014, C- 390/12, Pfleger, Rn. 50 ff; 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C- 79/17; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 und 49; 11.7.2018, Ra 2017/17/0052; 16.3.2016, Ro 2015/17/0022; VfGH 15.10.2016, E 945/2016-24 u.a.; sowie Herbst/Weinhandl, Das österreichische Glücksspielmonopol aus unions- und verfassungsrechtlicher Sicht, in: Jahrbuch Öffentliches Recht 2017, 121 ff, insbes. 149).Selbst bei Hinweisen auf das Vorliegen einer expansionistischen Geschäftspolitik der Konzessionäre - etwa durch das Glücksspiel verharmlosende Werbung - kann sich das GSpG nach der Rechtsprechung des EuGH und des VwGH auch im Rahmen der Gesamtwürdigung als mit dem Unionsrecht in Einklang stehend erweisen, beispielweise um damit eine Umlenkung von Spielern vom illegalen zum legalen Glücksspiel sicherzustellen vergleiche dazu etwa EuGH 8.9.2010, C-316/07 u.a., Stoß u.a., Rn. 107; 30.4.2014, C- 390/12, Pfleger, Rn. 50 ff; 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C- 79/17; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 und 49; 11.7.2018, Ra 2017/17/0052; 16.3.2016, Ro 2015/17/0022; VfGH 15.10.2016, E 945/2016-24 u.a.; sowie Herbst/Weinhandl, Das österreichische Glücksspielmonopol aus unions- und verfassungsrechtlicher Sicht, in: Jahrbuch Öffentliches Recht 2017, 121 ff, insbes. 149).