Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Für die Beurteilung der Bindung einer Programmkontrollorin des ORF (AKM Prüfer) an Ordnungsvorschriften über die Arbeitszeit, ist es erforderlich, die Dauer der zu beobachtenden Sendungen, deren tageweise und stundenweise Lagerung und den Zeitpunkt der Ablieferung der sogenannten Programmblätter festzustellen. Auch eine genaue Festlegung der wöchentlichen (zwischen den einzelnen Abgabeterminen gelegenen) Arbeitsstundenanzahl ist im Hinblick auf die Vereinbarung über den Umfang der Arbeit - Fünf-Tage-Vertrag, Drei-Tage-Vertrag - unumgänglich. Erst genaue Feststellungen über diese Leistungszeit iZm dem vereinbarten Abgabetermin der Programmblätter lassen eine abschließende Beurteilung zu, ob die Beschäftigung wegen ihres zeitlichen Ausmaßes oder wegen sehr enger Zeitvorgaben den Beschäftigten keine Möglichkeit läßt, die Arbeitszeit frei einteilen zu können.

Die Berechtigung, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte verrichten zu lassen oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen, schließt die pers. Abhängigkeit wegen der dadurch fehlenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Verpflichteten aus. Hiebei ist es ohne Belang, ob der Beschäftigte von der ihm zustehenden Berechtigung, sich vertreten zu lassen, auch Gebrauch macht.

Für die Berechtigung, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte verrichten zu lassen, ist es unmaßgeblich, daß der Beschäftigte nur geeignete Dritte als Vertreter stellig machen darf, weil es ja bei der Vertretungsberechtigung immer um eine solche in Bezug auf eine übernommene Arbeitspflicht und daher durch eine Person geht, die in der Lage ist, diese Arbeitspflicht gegenüber dem Empfänger der Arbeitsleistung zu erfüllen (Hinweis E 19.6.1990, 88/08/0200, E 17.3.1965, 1101/64).

Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann - so wie im Arbeitsvertragsrecht (vgl Krejci in Rummel2, Randziffer 38 zu § 1151 ABGB) - nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit (wenn auch "nach Rücksprache" oder - unter bestimmten eingeschränkten Umständen - sogar nach Zustimmung des Empfängers der Arbeitsleistung; Hinweis E 29.9.1986, 82/08/0208, und E 2.7.1991, 86/08/0155) und nach Gutdünken (dh ohne bestimmten Grund) irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (Hinweis E 14.3.1962, 656/59 und E 18.10.1974, 496/74, VwSlg 8680 A/1974). Dem ist aber gleichzuhalten, wenn die (ausdrücklich vereinbarten oder übereinstimmend praktizierten) Vertretungstatbestände zwar (verbal) eingeschränkt sind (Hinweis E 24.3.1992, 91/08/0117), aber die dadurch (ausdrücklich oder schlüssig) eingeräumte Vertretungsbefugnis nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung soweit reicht, daß im Ergebnis keine Ausschaltung, sondern nur mehr eine (für ein Werkvertragsverhältnis oder freies Dienstverhältnis typische) bloße Beschränkung der Bestimmungsfreiheit vorliegt.Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann - so wie im Arbeitsvertragsrecht vergleiche Krejci in Rummel2, Randziffer 38 zu Paragraph 1151, ABGB) - nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit (wenn auch "nach Rücksprache" oder - unter bestimmten eingeschränkten Umständen - sogar nach Zustimmung des Empfängers der Arbeitsleistung; Hinweis E 29.9.1986, 82/08/0208, und E 2.7.1991, 86/08/0155) und nach Gutdünken (dh ohne bestimmten Grund) irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (Hinweis E 14.3.1962, 656/59 und E 18.10.1974, 496/74, VwSlg 8680 A/1974). Dem ist aber gleichzuhalten, wenn die (ausdrücklich vereinbarten oder übereinstimmend praktizierten) Vertretungstatbestände zwar (verbal) eingeschränkt sind (Hinweis E 24.3.1992, 91/08/0117), aber die dadurch (ausdrücklich oder schlüssig) eingeräumte Vertretungsbefugnis nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung soweit reicht, daß im Ergebnis keine Ausschaltung, sondern nur mehr eine (für ein Werkvertragsverhältnis oder freies Dienstverhältnis typische) bloße Beschränkung der Bestimmungsfreiheit vorliegt.