Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Für die Wertung der Tätigkeit eines Vertreters als unselbständige Beschäftigung iSd § 4 Abs 2 ASVG ist zu beachten, daß bei dieser Tätigkeit die ansonsten für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zutage tritt, sodaß bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorliegt, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muß. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in einer bestimmten Art, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist (Hinweis 20.10.1988, 85/08/0062).Für die Wertung der Tätigkeit eines Vertreters als unselbständige Beschäftigung iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist zu beachten, daß bei dieser Tätigkeit die ansonsten für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zutage tritt, sodaß bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorliegt, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muß. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in einer bestimmten Art, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist (Hinweis 20.10.1988, 85/08/0062).

Der Abschluß eines Vertrages setzt übereinstimmende Willenserklärungen voraus, die auf die Begründung eines Rechtsverhältnisses gerichtet sind. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen sich über alle von ihnen als erheblich betrachteten Punkte des Vertragsverhältnisses einig sein. Die Erklärung kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten erfolgen, welches bei Überlegung aller Umstände keinen Grund daran zu zweifeln übrig läßt (§ 863 ABGB), daß der andere Teil sich in bestimmter Weise verpflichten wolle. Erbringt etwa jemand, der als freier Mitarbeiter bei einem Dienstgeber aufgenommen worden ist, jahrelang für diesen Arbeitsleistungen in organisatorischer Gebundenheit und nimmt der Dienstgeber ebensolange diese Arbeitsleistungen entgegen, dann ist dadurch auf schlüssige Weise ein Arbeitsvertrag begründet worden (Hinweis OGH 19.5.1981, Arb 9972; 16.3.1982, RdA 1985, S 395). Ein längeres vertragswidriges Verhalten berechtigt allerdings noch nicht, davon auszugehen, daß es zu einer Vertragsänderung gekommen sei, da es dem Dienstgeber jederzeit freisteht, auf die Einhaltung der Vertragsbestimmungen zu dringen. Bloßes Stillschweigen ist weder Zustimmung noch Ablehnung, sonder Unterlassung jeder Erklärung. Die Annahme einer "stillschweigenden" Erklärung setzt ein Verhalten voraus, das für den jeweiligen Partner ohne jeden Zweifel auf den entsprechenden Willen schließen läßt.Der Abschluß eines Vertrages setzt übereinstimmende Willenserklärungen voraus, die auf die Begründung eines Rechtsverhältnisses gerichtet sind. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen sich über alle von ihnen als erheblich betrachteten Punkte des Vertragsverhältnisses einig sein. Die Erklärung kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten erfolgen, welches bei Überlegung aller Umstände keinen Grund daran zu zweifeln übrig läßt (Paragraph 863, ABGB), daß der andere Teil sich in bestimmter Weise verpflichten wolle. Erbringt etwa jemand, der als freier Mitarbeiter bei einem Dienstgeber aufgenommen worden ist, jahrelang für diesen Arbeitsleistungen in organisatorischer Gebundenheit und nimmt der Dienstgeber ebensolange diese Arbeitsleistungen entgegen, dann ist dadurch auf schlüssige Weise ein Arbeitsvertrag begründet worden (Hinweis OGH 19.5.1981, Arb 9972; 16.3.1982, RdA 1985, S 395). Ein längeres vertragswidriges Verhalten berechtigt allerdings noch nicht, davon auszugehen, daß es zu einer Vertragsänderung gekommen sei, da es dem Dienstgeber jederzeit freisteht, auf die Einhaltung der Vertragsbestimmungen zu dringen. Bloßes Stillschweigen ist weder Zustimmung noch Ablehnung, sonder Unterlassung jeder Erklärung. Die Annahme einer "stillschweigenden" Erklärung setzt ein Verhalten voraus, das für den jeweiligen Partner ohne jeden Zweifel auf den entsprechenden Willen schließen läßt.

Ob im Auseinanderfallen von Vertragsinhalt und praktischer Durchführung des Vertrages durch den Vertreter eine konkludente Vertragsänderung liegt, hängt davon ab, ob dem diesen kontrollierenden Gebietsrepäsentanten Dienstgeberfunktion (dh hier: auch die Berechtigung zur Vertragsgestaltung) zugekommen wäre und dieser das der Repräsentanten-Vereinbarung krass widersprechende Verhalten des Vertreters (hier: Nichteinhaltung der Arbeitszeit, Besuch der Wochenmeetings und Monatsmeetings nur fallweise nach eigenem Gutdünken, keine Unterwerfung unter den Dienstgeberwillen) stillschweigend geduldet hat. Aus diesem Verhalten könnte dann unter Umständen auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen des Dienstgebers geschlossen werden.