Unabhängige Verwaltungssenate

Die Berufungen werden gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der in Spruchpunkt I. enthaltene Ausdruck „in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt“ zu entfallen hat.Die Berufungen werden gemäß Paragraph 66, Absatz 4, des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der in Spruchpunkt römisch eins. enthaltene Ausdruck „in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt“ zu entfallen hat.

Der Erstberufungswerber hat dem Land NÖ gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG € 1.022,-- als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.Der Erstberufungswerber hat dem Land NÖ gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG € 1.022,-- als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Auf Grund dieser Entscheidung hat der Erstberufungswerber insgesamt folgende Beträge zu entrichten: € 5.110,-- verhängte Geldstrafen, € 511,-- Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Bezirksverwaltungsbehörde, € 1.022,-- Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Gemäß § 59 Abs. 2 AVG ist der Gesamtbetrag in Höhe von € 6.643,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu zahlen.Gemäß Paragraph 59, Absatz 2, AVG ist der Gesamtbetrag in Höhe von € 6.643,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu zahlen.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, wurde der Erstberufungswerber wegen sieben Übertretungen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 und Abs. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG mit sieben Geldstrafen zu jeMit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom ***, Zl. ***, wurde der Erstberufungswerber wegen sieben Übertretungen gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz eins und Absatz eins a, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG mit sieben Geldstrafen zu je

€ 730,-- (Ersatzfreiheitsstrafen: je 112 Stunden) bestraft. Im Schuldspruch dieses Straferkenntnisses wurde es als erwiesen angesehen, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der *** mit Sitz in ***, *** (Dienstgeberin) sieben namentlich bezeichnete polnische Staatsangehörige zu näher bezeichneten Zeiten als Dienstnehmer gegen Entgelt beschäftigt hat, ohne diese Dienstnehmer als in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

In den gegen dieses Straferkenntnis fristgerecht, gleichlautend erhobenen Berufungen wurde zunächst örtliche Unzuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde eingewendet:

Nachdem die Kontrolle am *** durch Ermittlungsbeamte des Finanzamtes *** durchgeführt worden sei, habe als Erstbehörde die Bezirkshauptmannschaft Y von einem möglichen Verwaltungsstraftatbestand erfahren, weshalb auch deren Zuständigkeit gegeben sei. Weiters liege der Tatort der vorgeworfenen Übertretung in *** und sei somit dem Zuständigkeitsbereich der Bezirkshauptmannschaft Y zuzuordnen. Überdies sei der Erstberufungsweber in ***, wohnhaft, weshalb die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Z gegeben sein müsste. Das Unternehmen der *** habe den Firmensitz in ***, ***, der seinerseits die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft X auslöse.Nachdem die Kontrolle am *** durch Ermittlungsbeamte des Finanzamtes *** durchgeführt worden sei, habe als Erstbehörde die Bezirkshauptmannschaft Y von einem möglichen Verwaltungsstraftatbestand erfahren, weshalb auch deren Zuständigkeit gegeben sei. Weiters liege der Tatort der vorgeworfenen Übertretung in *** und sei somit dem Zuständigkeitsbereich der Bezirkshauptmannschaft Y zuzuordnen. Überdies sei der Erstberufungsweber in ***, wohnhaft, weshalb die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Z gegeben sein müsste. Das Unternehmen der *** habe den Firmensitz in ***, ***, der seinerseits die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn auslöse.

Es widerspreche der Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns, wenn bei Vorliegen einer positiven Zuständigkeitskonkurrenz zunächst jede mögliche Behörde ein Strafverfahren einleite und es zu einer unzulässigen Häufung gleichgelagerter Strafverfahren komme. Im vorliegenden Fall habe die Bezirkshauptmannschaft X zudem tatsächlich kein eigenes Ermittlungsverfahren durchgeführt, wobei darüber hinaus, aufgrund des Tatzeitraumes zusätzlich Verjährung eingewendet werde. In der Sache selbst sei auszuführen, dass die vorgenommene öffentlich rechtliche Wertung die Privatautonomie zur Vertragsgestaltung de facto außer Kraft setze und daher rechtlich nicht vertretbar sei, ohne dass in die gesetzlich garantierten Rechte natürlicher und juristischer Personen eingegriffen werde. Einen von Vertragsparteien gemeinsam erklärten Willen könne die Behörde nicht rechtlich zulässig absprechen. Die Behörde habe unzulässiger Weise die privatautonomen Möglichkeiten umgangen, um einen verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestand zu fingieren. Die Erstbehörde habe eine unrichtige und unvollständige Sachverhaltsdarstellung und Sachverhaltsermittlung lediglich übernommen, ohne ein eigenes Ermittlungsverfahren durchzuführen. Stellungnahmen und Beweisanbote seien nicht gewürdigt und durchgeführt worden, weshalb Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorliege. Zumal weder der Erstberufungswerber noch die *** Dienstgeber im Sinne des § 111 ASVG seien, unterliege das angefochtene Straferkenntnis einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Überdies sei ein gleiches Verfahren im Berufungsstadium beim UVS im Land NÖ anhängig.Es widerspreche der Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns, wenn bei Vorliegen einer positiven Zuständigkeitskonkurrenz zunächst jede mögliche Behörde ein Strafverfahren einleite und es zu einer unzulässigen Häufung gleichgelagerter Strafverfahren komme. Im vorliegenden Fall habe die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn zudem tatsächlich kein eigenes Ermittlungsverfahren durchgeführt, wobei darüber hinaus, aufgrund des Tatzeitraumes zusätzlich Verjährung eingewendet werde. In der Sache selbst sei auszuführen, dass die vorgenommene öffentlich rechtliche Wertung die Privatautonomie zur Vertragsgestaltung de facto außer Kraft setze und daher rechtlich nicht vertretbar sei, ohne dass in die gesetzlich garantierten Rechte natürlicher und juristischer Personen eingegriffen werde. Einen von Vertragsparteien gemeinsam erklärten Willen könne die Behörde nicht rechtlich zulässig absprechen. Die Behörde habe unzulässiger Weise die privatautonomen Möglichkeiten umgangen, um einen verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestand zu fingieren. Die Erstbehörde habe eine unrichtige und unvollständige Sachverhaltsdarstellung und Sachverhaltsermittlung lediglich übernommen, ohne ein eigenes Ermittlungsverfahren durchzuführen. Stellungnahmen und Beweisanbote seien nicht gewürdigt und durchgeführt worden, weshalb Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorliege. Zumal weder der Erstberufungswerber noch die *** Dienstgeber im Sinne des Paragraph 111, ASVG seien, unterliege das angefochtene Straferkenntnis einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Überdies sei ein gleiches Verfahren im Berufungsstadium beim UVS im Land NÖ anhängig.

Mangels subjektiver und objektiver Vorwerfbarkeit sei auch keine Bestrafung geboten.

Zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens wurde zusammengefasst ausgeführt, bei Einholung der beantragten Beweise hätte die Erstbehörde zweifelsfrei feststellen müssen, dass weder seitens des Erstberufungswerbers noch seitens der polnischen Unternehmer Umgehungsabsicht von Normen des ASVG vorliege. Es sei der ausdrückliche Wille der Vertragsparteien, gegenständliche Gewerke auf Werkvertragsbasis zu errichten. Es sei keinesfalls ohne Belang, dass die betretenen Personen über eigene Gewerbeberechtigungen verfügten. Jede der betretenen Personen polnischer Herkunft sei selbständig tätig gewesen, mit eigenem Unternehmen, eigener Gewerbeberechtigung im EU-Mitgliedsstaat Polen. Faktisch ist es unwahrscheinlich und praktisch unzutreffend, dass ein selbständiger Unternehmer in seiner Branche Dienstverhältnisse mit Unternehmen aus selbiger Branche eingehe. Das vereinbarte Werkentgelt komme dem jeweiligen Unternehmer als Umsatz zu Gute. Des Weiteren seien die polnischen Unternehmer sehr wohl darüber im Klaren, dass sie für etwaige Mängel im Sinne der Gewährleistungshaftung einzustehen hätten. Weiters sei die Freizügigkeit der Arbeitnehmer sowie die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit wesentlicher Bestandteil der Bestrebungen und Ziele des europäischen Gemeinschaftsrechtes, wogegen die angewendeten Bestimmungen und deren Auslegung klar widersprechen würden. EU-Recht widersprechende Gesetze seien von amts wegen nicht zu vollziehen.

Die Erstbehörde habe kein eigenes Ermittlungsverfahren geführt. Auf Grund der zeitlich beschränkten Kontrolle sei es faktisch unmöglich, das wahre wirtschaftliche Erscheinungsbild der Tätigkeiten zu erheben, zumal es sich beim wahren wirtschaftlichen Gehalt oder Erscheinungsbild um den Inhalt der Gesamttätigkeit, über die Gesamtdauer der Tätigkeit, handle.

Die gegenständlichen Werkverträge seien von der Wirtschaftskammer als Werkvertragsmuster zur Verfügung gestellt worden. Sie seien weder formaljuristisch noch hinsichtlich deren Rechtmäßigkeit in Zweifel zu ziehen. Die Absicht der Umgehung von Bestimmungen des ASVG sei auf Grund des erhobenen unrichtigen und unvollständigen Sachverhaltes nicht bewiesen worden. Zwischen den betretenen selbständigen Auftragnehmern polnischer Herkunft und der *** seien jeweils Werkverträge zur Errichtung von Doppelhaushälften im Rohbau in ***, *** auf den Bauparzellen ***, ***, *** und *** laut bereitgestelltem Bauplan und bereitgestellter Baubeschreibung abgeschlossen worden. Von den Werkvertragsparteien seien diese am *** unterfertigt worden.

Zur behaupteten unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendeten die Berufungswerber ein, weder der Erstberufungswerber noch die Zweitberufungswerberin seien Dienstgeber(in) der betreffenden selbständigen polnischen Unternehmer gewesen. Der Umstand, dass die Tätigkeiten auf einer Baustelle erfolgten, die vom Erstberufungswerber als handelsrechtlichem Geschäftsführer der ***organisiert und beaufsichtigt worden sei, vermöge rechtlich gesehen keinesfalls gegen das Vorliegen von Werkverträgen zu sprechen und begründe keinesfalls ein Dienstverhältnis. Es handle sich um eine Werkvertragskette, wobei Auftraggeber der Bauherr sei, Generalunternehmer und weiters Subauftraggeber die *** und letztlich die betretenen Selbständigen Subauftragnehmer. Das Unternehmen *** hafte gegenüber dem Bauherrn. Daraus sei auch ersichtlich, warum die Baustelle seitens der GmbH organisiert und überwacht worden sei. Den Ablauf der Baustelle, die arbeitsmäßige Organisation und Zeiteinteilung würden die Werkvertragsnehmer selbst bestimmen, sodass auch diesbezüglich selbstbestimmte Tätigkeit vorliege. Dass diese Tätigkeiten angeblich eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer aufwiesen, weise gerade auf das Vorliegen von Werkverträgen hin. Eine gewisse Dauer und Regelmäßigkeit der Tätigkeit spreche jedoch keinesfalls für das Vorliegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit. Die polnischen Unternehmer hätten ihre Leistungserbringung – innerhalb der vereinbarten Fertigstellungsdauer der Gewerke, bei sonstigen verzugsrechtlichen Folgen – jedoch zeitlich frei wählen können. Dass die Leistungen persönlich erbracht wurden, sei nicht richtig. Eine Vertretungsleistung sei tatsächlich erbracht und entgeltmäßig zwischen dem (namentlich bezeichneten) Vertretenen und dem (ebenfalls namentlich bezeichneten) Vertreter abgegolten worden. Richtig sei, dass die Baustoffe vom Erstberufungswerber besorgt worden seien, dies auf Rechnung der *** als direkter Vertragspartnerin zu den Bauherrn. In der Baubranche sei es üblich, als Generalunternehmer (***) an Subunternehmer Aufträge zu erteilen, wobei das Baumaterial ebenso wie auch größere Arbeitsmaschinen vor Ort jedenfalls auch vom Generalunternehmer zur Verfügung gestellt werden könne, ebenso wie auch vom Bauherrn als Auftraggeber. Auch dies sei von der Erstbehörde rechtlich falsch beurteilt worden.

Der Vorwurf, dass die betretenen Personen gemeinsam am Keller gearbeitet hätten, spreche ebenfalls nicht gegen das Vorliegen von Werkverträgen. Der Umstand, dass sich einzelne Werkvertragnehmer untereinander koordinieren, spreche nicht für das Vorliegen von Dienstverhältnissen.

In den gegenständlichen Werkverträgen sei die Leistungspflicht der Werkvertragnehmer ausreichend umrissen und eindeutig definiert, sodass diese einen gewährleistungstauglichen Erfolg schulden würden. Die Haftung im gewährleistungsrechtlichen Sinne oder aber auch im Falle des Verzuges ergäbe sich aus Gesetz und Vertrag. Es sei dabei ohne Belang und rechtlich zulässig, dass die Werkvertragnehmer im Verbund oder alleine die Tätigkeit verrichten, da sie im Gewährleistungsfall dadurch solidarisch der *** haften würden, sollte diese vom Bauherrn wegen aufgetretener Mängel als direkter Vertragspartner haftungsmäßig in Anspruch genommen werden. Weiters spräche die Höhe des jeweiligen Honorars dagegen, dass die polnischen Unternehmer die für ein Erk gesetzlich vorgeschriebene Gewährleistung tragen sollten. Die Vereinbarung der Höhe des Werkentgeltes für die Erbringung der Werkvertragsleistung durch die betretenen Werkvertragsnehmer obliege ausschließlich den Parteien. Es obliege in diesem Verfahren nicht der Erstbehörde, festzustellen, dass ein ausdrücklich vereinbartes Werkentgelt als gering einzustufen sei. Die Vereinbarung der Höhe des Werkentgeltes zähle überdies nicht zu den essentialia negotii eines Werkvertrages . Die Fälligkeit des Werkentgeltes nach Vollendung des Werks spreche jedenfalls wiederum für das tatsächliche Vorliegen von Werkvertragsverhältnissen. Unberücksichtigt geblieben sei weiters, dass die Werkvertragnehmer eigenes Werkzeug verwendet hätten. Ebenso sei eine Mischmaschine von *** selbst angekauft worden. Hier zeige sich ein klassisches Kriterium von Werkverträgen, nämlich die Erbringung der Werkleistung mit eigenen Betriebsmitteln.

Im Übrigen hätte die Behörde bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens feststellen müssen, dass die Aspekte von selbständigen Werkverträgen nach Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der gegenständlichen Rechtsverhältnisse vorlagen.

Die Höhe der verhängten Strafe sei zudem keineswegs schuld- und tatangemessen.

Unter neuerlichen Ausführungen zur Unzuständigkeit der Erstbehörde verweist das Berufungsvorbringen weiters darauf, dass die Geltung des § 111 Abs. 5 ASVG auf ein vor dem *** eingeleitetes Verwaltungsstrafverfahren nicht gegeben sei. Eine Anwendung dieser Bestimmung auf vor dem *** eingeleitete Verfahren widerspreche dem Rückwirkungsverbot von Strafgesetzen, somit die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft X nicht gegeben sei.Unter neuerlichen Ausführungen zur Unzuständigkeit der Erstbehörde verweist das Berufungsvorbringen weiters darauf, dass die Geltung des Paragraph 111, Absatz 5, ASVG auf ein vor dem *** eingeleitetes Verwaltungsstrafverfahren nicht gegeben sei. Eine Anwendung dieser Bestimmung auf vor dem *** eingeleitete Verfahren widerspreche dem Rückwirkungsverbot von Strafgesetzen, somit die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn nicht gegeben sei.

Unter Hinweis auf ein beim UVS im Land NÖ zu Zahl *** des Magistrates X (Anm.: dieses Verfahren trägt beim UVS NÖ die ZahlUnter Hinweis auf ein beim UVS im Land NÖ zu Zahl *** des Magistrates römisch zehn Anmerkung, dieses Verfahren trägt beim UVS NÖ die Zahl

Senat-***) anhängiges Verfahren und unter Hinweis auf weitere in Niederösterreich und Oberösterreich anhängige Verfahren wird ein Eingriff in das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4               7. ZP-EMRK gerügt.Senat-***) anhängiges Verfahren und unter Hinweis auf weitere in Niederösterreich und Oberösterreich anhängige Verfahren wird ein Eingriff in das Doppelbestrafungsverbot gemäß Artikel 4, 7. ZP-EMRK gerügt.

Letztlich sei der Verpflichtung des Absehens von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht entsprochen worden. Den Berufungswerber treffe weder subjektiv noch objektiv ein Verschulden. Der Erstberufungswerber als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der *** habe vor Auftragserteilung sich entsprechend über die Möglichkeiten der Projektabwicklung durch selbständige Unternehmer informiert und hiezu auch die von der Wirtschaftskammer zur Verfügung gestellten Werkvertragsformulare verwendet. Eine Umgehungsabsicht von sozialversicherungsrechtlichen Normen lag zu keinem Zeitpunkt vor. Sofern ein Übertretung vorläge, sind dessen Folgen jedenfalls unbedeutend, zumal weder Bauherrn noch Fiskus in irgendeiner Weise nachgewiesener Maßen Nachteile erlitten hätten.Letztlich sei der Verpflichtung des Absehens von der Strafe gemäß Paragraph 21, VStG nicht entsprochen worden. Den Berufungswerber treffe weder subjektiv noch objektiv ein Verschulden. Der Erstberufungswerber als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der *** habe vor Auftragserteilung sich entsprechend über die Möglichkeiten der Projektabwicklung durch selbständige Unternehmer informiert und hiezu auch die von der Wirtschaftskammer zur Verfügung gestellten Werkvertragsformulare verwendet. Eine Umgehungsabsicht von sozialversicherungsrechtlichen Normen lag zu keinem Zeitpunkt vor. Sofern ein Übertretung vorläge, sind dessen Folgen jedenfalls unbedeutend, zumal weder Bauherrn noch Fiskus in irgendeiner Weise nachgewiesener Maßen Nachteile erlitten hätten.

Aus all diesen Gründen wurde beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu von der Verhängung einer Strafe gemäß § 21 VStG abzusehen, in eventu eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und das Verfahren nach Verfahrensergänzung einzustellen.Aus all diesen Gründen wurde beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu von der Verhängung einer Strafe gemäß Paragraph 21, VStG abzusehen, in eventu eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und das Verfahren nach Verfahrensergänzung einzustellen.

Der Finanzbehörde wurde das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls zugestellt. Berufung dagegen wurde von der Finanzbehörde nicht erhoben.

Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, in welcher durch Einvernahme des Berufungswerbers sowie der Zeugen *** und *** (Erhebungsorgane), weiters durch Verlesung von Urkunden

(Anzeige des Finanzamtes *** vom ***;

Werkverträge, abgeschlossen zwischen jeweils der *** als Auftraggeber und den in den Spruchpunkten 2. bis 7. bezeichneten Personen, dies unter jeweiliger Nennung von deren in ihren Gewerbeberechtigungen eingetragenen Bezeichnungen als Auftragnehmer, jeweils vom ***;

Werkvertrag, abgeschlossen zwischen der *** als Auftraggeber und *** Fa. *** als

Auftragnehmer vom ***;

Personenblatt des ***;

Auskünfte der OÖ und der NÖ GKK betreffend Versicherungsverhältnisse der

spruchgegenständlichen Personen;

Bescheide des UVS NÖ zu Senat-***, Senat-*** und Senat-*** sowie Senat-*** und Senat- ***;

Bescheinigungen über die Eintragung in die Evidenz der wirtschaftlichen Tätigkeit, ausgestellt von der jeweiligen Gemeinde in Polen, betreffend die spruchgegenständlichen Personen;

Bestätigung über den Erhalt von € 17.500,-- für Rohbauarbeiten lt. Werkvertrag ***, unterfertigt von „***“, ohne Datum;

Bestätigung über den Erhalt von € 10.000,-- für Arbeiten lt. Werkvertrag ***, unterfertigt von ***, ohne Datum;

Honorarnote vom *** von *** „***“ *** an *** im Betrag von € 3.580,--) Beweis erhoben wurde.

Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens ist von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt auszugehen:

Der Sitz der ***, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber ist, befindet sich in ***, ***, also im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Bezirkshauptmannschaft X.Der Sitz der ***, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber ist, befindet sich in ***, ***, also im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn.

Am Kontrolltag, dem ***, wurden die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bezeichneten Personen beim Betonieren der Kellersohle auf einer von der *** betriebenen Baustelle in *** angetroffen. Anmeldungen zur Sozialversicherung waren nicht erstattet. Bescheinigungen E101, welche die Anwendung der Rechtsvorschriften des Herkunftslandes bescheinigen, wurden nicht vorgelegt. Die *** hatte von den Eigentümern der zu errichtenden Wohnhäuser (fünf Doppelhäuser inklusive Keller) den Auftrag zur Errichtung übernommen. Dieser Auftrag wurde vereinbarungsgemäß ausgeführt und die Ausführung dem jeweiligen Eigentümer in Rechnung gestellt. Die *** hat die Bauarbeiten (jedenfalls auch) von den spruchgegenständlichen Personen ausführen lassen, dies auf Rechtsgrundlage schriftlicher Verträge, nach Bauplan und Baubeschreibung. Nach Abbruch der Arbeiten durch die spruchgegenständlichen Personen wurde die Fortführung der Errichtung im Wege der *** veranlasst.

Die am Vorfallstag aus Anlass der Kontrolle bei Betonierungsarbeiten angetroffenen Personen, sämtliche polnische Staatsbürger, waren in Ausführung des der *** übertragenen Auftrages der Errichtung von Kellern tätig. Folgende Personen waren im Besitz folgender Gewerberechte (Ausstellungsbehörde jeweils mit Sitz in Polen):

***:

„Ausführung von zentralheizungs- und Belüftungsanlagen;

Ausführung von Wasserversorungs- und Entwässerungsanlagen;

Ausführung von Gasinstallationen;

Direkter Einzelhandelsverkauf, der außerhalb des Geschäftsneztes geführt wird;

Woanders nicht klassifizierter Einzelhandlesverkauf, der außerhalb des Geschäftsneztes geführt wird;

Ausführung von Maurerarbeiten;

Ausführung von Bauarbeiten im Bereich der Montage und der Errichtung von Gebäuden

und Bauwerken aus Fertigbauteilen;

Ausführung der mit der Errichtung von Gebäuden verbundenen, allgemeinen Bauarbeiten,;

Anfertigung von Dachkonstruktionen und –deckung;

Gerüstbau;

Mit der Fundamentierung bzw. mit dem Grundbau verbundene Arbeiten;

Ausführung von Elektroinstallationen in Gebäuden und Bauwerken;

Ausführung von Isolierungs- und Dämmungsarbeiten;

Ausführung von sonstigen Ausbauarbeiten;

Anlegen von Holzbauelementen;

Fußbodenlegen, Tapezieren und Wändeverkleidung;

Malen bzw. Anstreichen;

Verputzen;

Einzelhandelsverkauf von Kleidungsstücken;

Einzelhandelsverkauf von Schuhen und Ledererzeugnissen;

Großhandelsverkauf von Baustoffen und der sanitären Ausrüstung;“

***:

„Mit der Errichtung von Wohngebäuden und icht bewohnbaren Gebäuden verbundene

Bauarbeiten;

Verputzen;

Anlegen von Holzbauelementen;

Fußbodenlegen, Tapezieren und Wändeverkleidung;

Ausführung von sonstigen Ausbauarbeiten;

Anfertigung von Dachkonstruktionen und –deckung;

Sonstige, woanders nicht klassifizierbare Fachbauarbeiten;“

***:

„Ausführung von Wasserversorgungs-, Entwässerungs- und Heizungsanlagen, Gasinstallationen und Klimanalagen;

Sonstige, woanders nicht klassifizierbare Fachbauarbeiten;

Mit der Errichtung von Wohngebäuden und nicht bewohnbaren Gebäuden verbundene Bauarbeiten;

Anfertigung von Dachkonstruktionen und –deckung;

Ausführung von Elektroinstallationen;

Ausführung von sonstigen Ausbauarbeiten;

Anlegen von Holzbauelementen;

Fussbodenlegen, Tapezieren und Wändeverkleidung;

Malen bzw. Anstreichen und Verglasung;

Verputzen;“

***:

„Mit der Errichtung von Wohngebäuden und nicht bewohnbaren Gebäuden verbundene Bauarbeiten;

Verputzen;

Anlegen von Holzbauelementen;

Fussbodenlegen, Tapezieren und Wändeverkleidung;

Ausführung von sonstigen Ausbauarbeiten;

Anfertigung von Dachkonstruktionen und –deckung;

Sonstige, woanders nicht klassifizierbare Fachbauarbeiten;“

Zum Einwand der Unzuständigkeit der Erstbehörde ist vorweg auszuführen:

Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist jene Behörde örtlich zuständig, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.Gemäß Paragraph 27, Absatz eins, VStG ist jene Behörde örtlich zuständig, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.

Gemäß § 111 Abs. 5 ASVG i.d.F. BGBl. I. Nr. 150/2009, welcher am 31.12.2009 in Kraft getreten ist, gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Sitz des Betriebes des Dienstgebers liegt.Gemäß Paragraph 111, Absatz 5, ASVG in der Fassung Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 150 aus 2009,, welcher am 31.12.2009 in Kraft getreten ist, gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Sitz des Betriebes des Dienstgebers liegt.

Da diese Bestimmung zum vorliegenden Tatzeitpunkt noch nicht in Kraft stand, bedurfte es bis zum *** jedenfalls der Auslegung des gemäß § 27 Abs. 1 VStG maßgeblichen Begriffes des Ortes der Begehung im Hinblick auf Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes. Ungeachtet der damals divergierenden Rechtsauffassungen wurde von der Berufungsbehörde folgende Auslegung herangezogen (z.B. UVS NÖ Senat-***):Da diese Bestimmung zum vorliegenden Tatzeitpunkt noch nicht in Kraft stand, bedurfte es bis zum *** jedenfalls der Auslegung des gemäß Paragraph 27, Absatz eins, VStG maßgeblichen Begriffes des Ortes der Begehung im Hinblick auf Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes. Ungeachtet der damals divergierenden Rechtsauffassungen wurde von der Berufungsbehörde folgende Auslegung herangezogen (z.B. UVS NÖ Senat-***):

„Bei der Nichtanmeldung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt, insoweit, als der Dienstgeber eine gebotene Handlung, nämlich die Vornahme der Anmeldung zur Sozialversicherung unterlassen hat. In welcher Form die Anmeldung zur Sozialversicherung zu erfolgen hat, ist im § 41 ASVG bzw. den dazu ergangenen Richtlinien des Hauptverbandes (Richtlinien über Ausnahmen von der Meldungserstattung mittels Datenfernübertragung 2005 – RMDFÜ 2005) geregelt: Die Meldungen sind demnach grundsätzlich mittels ELDA zu erstatten. Unter bestimmten Voraussetzungen sind andere Formen zulässig; diese stellen jedoch Ausnahmen dar. Nur wenn die Meldung in einer der zulässigen Formen erfolgt, gilt diese als ordnungsgemäß erstattet. Die Einhaltung dieser Formvorschriften ist zwingend. Nicht ordnungsgemäß erstattete Anmeldungen sind vom Krankenversicherungsträger zurückzuweisen (§ 5 Abs.4 und § 9 Abs. 4 RMDFÜ 2005); vgl. BMASK-421898/0003-II/A/7/2009 vom 18.8.2009.„Bei der Nichtanmeldung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt, insoweit, als der Dienstgeber eine gebotene Handlung, nämlich die Vornahme der Anmeldung zur Sozialversicherung unterlassen hat. In welcher Form die Anmeldung zur Sozialversicherung zu erfolgen hat, ist im Paragraph 41, ASVG bzw. den dazu ergangenen Richtlinien des Hauptverbandes (Richtlinien über Ausnahmen von der Meldungserstattung mittels Datenfernübertragung 2005 – RMDFÜ 2005) geregelt: Die Meldungen sind demnach grundsätzlich mittels ELDA zu erstatten. Unter bestimmten Voraussetzungen sind andere Formen zulässig; diese stellen jedoch Ausnahmen dar. Nur wenn die Meldung in einer der zulässigen Formen erfolgt, gilt diese als ordnungsgemäß erstattet. Die Einhaltung dieser Formvorschriften ist zwingend. Nicht ordnungsgemäß erstattete Anmeldungen sind vom Krankenversicherungsträger zurückzuweisen (Paragraph 5, Absatz 4 und Paragraph 9, Absatz 4, RMDFÜ 2005); vergleiche BMASK-421898/0003-II/A/7/2009 vom 18.8.2009.

Ungeachtet der nicht in Frage stehenden Rechtsauffassung, dass die Meldepflicht des Dienstgebers eine öffentlich rechtliche Verpflichtung dem Sozialversicherungsträger gegenüber ist, hat diese ihren Ursprung im Bestehen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zwischen dem Versicherten und dem Dienstgeber. Wie der Verwaltungsgerichtshof in zahlreichen Verwaltungsmaterien vergleichbarer Art ausgesprochen hat, liegt der Tatort dort, wo die Dispositionen und Anweisungen zur Vermeidung von Verstößen gegen die Verwaltungsvorschriften hätten gesetzt werden müssen.

Dem gegenüber sind nach Ansicht der Berufungsbehörde jene Fälle nicht mit dem gegenständlichen vergleichbar, in welchen die Rechtsunterworfenen einer umfassenden Auskunftspflicht, unter Umständen erst auf nachdrückliches Verlangen bzw. Ersuchen der Behörde, nachzukommen haben, wie dies beispielsweise nach § 103 Abs. 2 KFG 1967 oder gemäß § 1a Wiener Parkometergesetz 1974 der Fall ist.Dem gegenüber sind nach Ansicht der Berufungsbehörde jene Fälle nicht mit dem gegenständlichen vergleichbar, in welchen die Rechtsunterworfenen einer umfassenden Auskunftspflicht, unter Umständen erst auf nachdrückliches Verlangen bzw. Ersuchen der Behörde, nachzukommen haben, wie dies beispielsweise nach Paragraph 103, Absatz 2, KFG 1967 oder gemäß Paragraph eins a, Wiener Parkometergesetz 1974 der Fall ist.

Die Anmeldungen zur Sozialversicherung haben nicht aufgrund eines Auskunftsersuchens einer Behörde, sondern gemäß § 33 ASVG vom Dienstgeber oder durch einen von ihm Bevollmächtigten ohne Aufforderung vor Arbeitsbeginn zu erfolgen. Ungeachtet des Umstandes, dass sie nur dann als erstattet angesehen werden können, wenn sie bei dem Krankenversicherungsträger, dem gegenüber sie abzugeben sind, eingelangt sind, liegt der Verletzung der Meldeverpflichtung ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis eines Dienstnehmers zugrunde, das im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Unternehmens bzw. eines Dienstgebers erfolgt.Die Anmeldungen zur Sozialversicherung haben nicht aufgrund eines Auskunftsersuchens einer Behörde, sondern gemäß Paragraph 33, ASVG vom Dienstgeber oder durch einen von ihm Bevollmächtigten ohne Aufforderung vor Arbeitsbeginn zu erfolgen. Ungeachtet des Umstandes, dass sie nur dann als erstattet angesehen werden können, wenn sie bei dem Krankenversicherungsträger, dem gegenüber sie abzugeben sind, eingelangt sind, liegt der Verletzung der Meldeverpflichtung ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis eines Dienstnehmers zugrunde, das im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Unternehmens bzw. eines Dienstgebers erfolgt.

Die Berufungsbehörde folgt daher der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den verwandten Rechtsgebieten, insbesondere jenen im Zusammenhang mit Übertretungen von Arbeitszeitvorschriften und Arbeitnehmerschutzbestimmungen, dem Kinder- und Jugendlichenbeschäftigungsgesetz sowie im Falle von Übertretungen gemäß § 28 Ausländerbeschäftigungsgesetz, wo ebenfalls die Meinung vertreten wird, dass im Zweifel der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers der Tatort ist, da dort in der Regel die nach diesem Gesetz verpönte Beschäftigung eingegangen wurde und von dort aus die allenfalls fehlende Beschäftigungsbewilligung zu beantragen gewesen wäre. Wie auch das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz in der oben zitierten Entscheidung erklärt hat, ist nicht zu erkennen, warum dies nicht auch für Unterlassungsdelikte nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz Geltung haben sollte. Am Sitz des Unternehmers wird in der Regel die Beschäftigung eingegangen und von dort aus wäre die Anmeldung zur Sozialversicherung zu erstatten gewesen bzw. hätten die Dispositionen und Anweisungen zur Vermeidung von Verstößen gegen die Meldevorschriften des ASVG gesetzt werden müssen.Die Berufungsbehörde folgt daher der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den verwandten Rechtsgebieten, insbesondere jenen im Zusammenhang mit Übertretungen von Arbeitszeitvorschriften und Arbeitnehmerschutzbestimmungen, dem Kinder- und Jugendlichenbeschäftigungsgesetz sowie im Falle von Übertretungen gemäß Paragraph 28, Ausländerbeschäftigungsgesetz, wo ebenfalls die Meinung vertreten wird, dass im Zweifel der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers der Tatort ist, da dort in der Regel die nach diesem Gesetz verpönte Beschäftigung eingegangen wurde und von dort aus die allenfalls fehlende Beschäftigungsbewilligung zu beantragen gewesen wäre. Wie auch das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz in der oben zitierten Entscheidung erklärt hat, ist nicht zu erkennen, warum dies nicht auch für Unterlassungsdelikte nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz Geltung haben sollte. Am Sitz des Unternehmers wird in der Regel die Beschäftigung eingegangen und von dort aus wäre die Anmeldung zur Sozialversicherung zu erstatten gewesen bzw. hätten die Dispositionen und Anweisungen zur Vermeidung von Verstößen gegen die Meldevorschriften des ASVG gesetzt werden müssen.

Den bisherigen Darstellungen folgend vertritt die Berufungsbehörde somit im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in vergleichbaren Rechtsbereichen und in Übereinstimmung mit der auch vom Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz in der bereits zitierten Entscheidung geäußerten Rechtsansicht die Auffassung, dass, auch wenn der Erfolg der Verwaltungsübertretung am Sitz der zuständigen Gebietskrankenkasse eintritt, der Dienstgeber die entsprechenden Handlungen am Sitz seines Unternehmens vorzunehmen hat, somit die Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung am Sitz des Unternehmens begangen wird und daher als Tatort dieser Ort anzusehen ist.“.

Dieser Rechtsansicht ist auch der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich im Ergebnis gefolgt, indem er in der gegen den Berufungswerber geführten Berufungssache zu Zahl Senat-*** zum Ergebnis gelangte, dass als Tatort gegenständlich ***, ***, anzusehen sei, und hat mit Bescheid vom *** den gegen den auch vorliegendenfalls Beschuldigten *** erlassenen Bescheid wegen örtlicher Unzuständigkeit des Magistrates der Landeshauptstadt X aufgehoben. Die Einstellung des Verfahrens wurde mit dem Hinweis nicht verfügt, dass die Behebung eines Straferkenntnisses wegen Unzuständigkeit der Erstbehörde für sich allein keinen Einstellungsgrund nach § 45 VStG bilde.Dieser Rechtsansicht ist auch der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich im Ergebnis gefolgt, indem er in der gegen den Berufungswerber geführten Berufungssache zu Zahl Senat-*** zum Ergebnis gelangte, dass als Tatort gegenständlich ***, ***, anzusehen sei, und hat mit Bescheid vom *** den gegen den auch vorliegendenfalls Beschuldigten *** erlassenen Bescheid wegen örtlicher Unzuständigkeit des Magistrates der Landeshauptstadt römisch zehn aufgehoben. Die Einstellung des Verfahrens wurde mit dem Hinweis nicht verfügt, dass die Behebung eines Straferkenntnisses wegen Unzuständigkeit der Erstbehörde für sich allein keinen Einstellungsgrund nach Paragraph 45, VStG bilde.

Als örtlich zuständige Behörde kommt daher entgegen den unfangreichen, anders lautenden Berufungsausführungen, die einerseits auf eine Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Y auf Grund Zuvorkommens bzw. auf Grund des Betretungsortes, andererseits auf eine Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Z auf Grund des Wohnortes verwiesen (eine Abtretung nach § 29a VStG ist zu keinem Zeitpunkt durch die örtlich zuständige Behörde erfolgt) im gegenständlichen Fall ausschließlich die Bezirkshauptmannschaft X in Betracht.Als örtlich zuständige Behörde kommt daher entgegen den unfangreichen, anders lautenden Berufungsausführungen, die einerseits auf eine Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Y auf Grund Zuvorkommens bzw. auf Grund des Betretungsortes, andererseits auf eine Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Z auf Grund des Wohnortes verwiesen (eine Abtretung nach Paragraph 29 a, VStG ist zu keinem Zeitpunkt durch die örtlich zuständige Behörde erfolgt) im gegenständlichen Fall ausschließlich die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn in Betracht.

Im Übrigen ist ausdrücklich festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung kein Strafverfahren wegen der gleichen Verwaltungsübertretung bei einer der vom Berufungswerber angesprochenen Behörden anhängig ist. Aus dem gegenständlichen Verfahrensakt geht hervor, dass das gegenständliche, zunächst beim Magistrat *** anhängig gewordene Verfahren, mit Schreiben vom *** an die Erstbehörde unter Hinweis auf § 27 VStG übertragen wurde. Der Berufungswerber wurde auch wegen der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen – von welcher Behörde immer – noch nicht rechtskräftig bestraft. Der von ihm erhobene Vorwurf der unzulässigen Doppelbestrafung besteht somit nicht zu Recht, wie es auch unerheblich ist, dass die Erstbehörde keine eigenen Ermittlungen vorgenommen hat, sondern von den ihr vorliegenden Erhebungsergebnissen laut Akteninhalt ausgegangen ist, da das Prinzip der Unmittelbarkeit ausdrücklich nur im Verfahren vor dem UVS normiert ist.Im Übrigen ist ausdrücklich festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung kein Strafverfahren wegen der gleichen Verwaltungsübertretung bei einer der vom Berufungswerber angesprochenen Behörden anhängig ist. Aus dem gegenständlichen Verfahrensakt geht hervor, dass das gegenständliche, zunächst beim Magistrat *** anhängig gewordene Verfahren, mit Schreiben vom *** an die Erstbehörde unter Hinweis auf Paragraph 27, VStG übertragen wurde. Der Berufungswerber wurde auch wegen der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen – von welcher Behörde immer – noch nicht rechtskräftig bestraft. Der von ihm erhobene Vorwurf der unzulässigen Doppelbestrafung besteht somit nicht zu Recht, wie es auch unerheblich ist, dass die Erstbehörde keine eigenen Ermittlungen vorgenommen hat, sondern von den ihr vorliegenden Erhebungsergebnissen laut Akteninhalt ausgegangen ist, da das Prinzip der Unmittelbarkeit ausdrücklich nur im Verfahren vor dem UVS normiert ist.

In der Sache selbst gelangte der Unabhängige Verwaltungssenat zum festgestellten Sachverhalt auf Grund der umfangreich aufgenommenen Beweise, wobei die Feststellungen im Hinblick auf die Auftragserteilung an die *** (nunmehr kurz: ***), die Ausführung der Betonierungsarbeiten durch die spruchgegenständlichen Personen, die Durchführung der Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung und den Umstand, dass Anmeldungen zur Sozialversicherung nicht vorgenommen wurden, unbestritten sind.

Die Berufungsbehörde folgt im Übrigen den Ausführungen des Berufungswerbers im Hinblick darauf, dass zunächst mit *** und zwei weiteren Personen die Baustelle besichtigt worden ist und in den Räumlichkeiten der *** Pläne besichtigt und Preise verhandelt worden sind. Weiters im Hinblick darauf, dass mit diesen Personen sodann die vorliegenden Werkverträge (am ***) abgeschlossen wurden und etwa eine Woche später mit den anderen Personen (ausgenommen ***).

Die Werkverträge beinhalten (ausgenommen ***) jeweils gleichlautend die Verpflichtung des Auftragnehmers, zur Errichtung einer Doppelhaushälfte, Rohbau, ***, Parzelle ……(Anm.: hier sind in den einzelnen Verträgen jeweils unterschiedliche Parzellen Nummern angeführt, sämtliche jedoch in den unten stehenden enthalten) *** laut Bauplan/Baubeschreibung, oder Errichtung von 8 Doppelhaushälften Rohbau in *** Parzelle ***, Top ***, Top ***, Parzelle ***, Top ***, Top ***, Parzelle *** Top ***, Top ***, Parzelle *** Top ***, Top ***, zur geteilten Hand mit den selbständigen Auftragnehmern … (Anm.: Anführung von weiteren 6-7 Personen).Die Werkverträge beinhalten (ausgenommen ***) jeweils gleichlautend die Verpflichtung des Auftragnehmers, zur Errichtung einer Doppelhaushälfte, Rohbau, ***, Parzelle ……(Anm.: hier sind in den einzelnen Verträgen jeweils unterschiedliche Parzellen Nummern angeführt, sämtliche jedoch in den unten stehenden enthalten) *** laut Bauplan/Baubeschreibung, oder Errichtung von 8 Doppelhaushälften Rohbau in *** Parzelle ***, Top ***, Top ***, Parzelle ***, Top ***, Top ***, Parzelle *** Top ***, Top ***, Parzelle *** Top ***, Top ***, zur geteilten Hand mit den selbständigen Auftragnehmern … Anmerkung, Anführung von weiteren 6-7 Personen).

Weitere Vertragspunkte lauten (jeweils gleichlautend):

„2. Der Auftragnehmer ist bei Herstellung des vereinbarten Werkes weisungsfrei, zeitlich ungebunden und an keinen bestimmten Arbeitsort gebunden.

3. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, für die Herstellung des vereinbarten Werkes eigene Betriebsmittel (PKW, Telefon, EDV, etc.) zu verwenden. Die Kosten dieser Betriebsmittel hat der Auftragnehmer selbst zu tragen.

4. Der Auftragnehmer kann sich bei Herstellung des vereinbarten Werkes jederzeit durch qualifizierte dritte Personen vertreten lassen. Im Vertretungsfalle hat der Auftragnehmer die Entlohnung dieser qualifizierten dritten Personen zu übernehmen.

5. Nach Vollendung des vereinbarten Werkes erhält der Auftragnehmer ein Honorar von € 3580,--. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, vor der Auszahlung des vereinbarten Honorars eine Honorarnote beim Auftraggeber vorzulegen.

6. Der Auftragnehmer nimmt zur Kenntnis, dass er selbst für die Abfuhr allfälliger Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zuständig ist. Der Auftraggeber unterliegt keiner Meldepflicht.

7. Es wird vereinbart, dass sämtliche Ansprüche aus dem gegenständlichen Werkvertragsverhältnis bei sonstigem Verfall spätestens am Ende des dritten Monats, von der Fälligkeit dieser Ansprüche an gerechnet, beim Auftraggeber schriftlich geltend gemacht werden müssen.

8. Änderungen dieses Werkvertrages bedürfen der Schriftform.“

Im Fall des *** trifft diese Vorgangsweise nicht zu, weil dessen Vertragsabschluss mit der *** - der vorliegenden Urkunde zufolge - am *** erfolgte. Diesbezüglich ist von einem Vertragsabschluss zum Zeitpunkt laut Inhalt der Urkunde auszugehen. Der vom Berufungswerber vorgelegte Werkvertrag mit *** unterscheidet sich – abgesehen vom Abschlussdatum – von den anderen Werkverträgen im Punkt 1 und im Punkt 5 (Honorarhöhe: € 650,--). Punkt 1 lautet:

„Der Auftragnehmer verpflichtet sich nachstehendes Werk herzustellen: Errichtung der Keller auf den Parzellen ***-*** laut Bauplan/Baubeschreibung zur geteilten Hand mit den selbständigen Auftragnehmern … (Anm.: Anführung von 7 weiteren Personen)“.„Der Auftragnehmer verpflichtet sich nachstehendes Werk herzustellen: Errichtung der Keller auf den Parzellen ***-*** laut Bauplan/Baubeschreibung zur geteilten Hand mit den selbständigen Auftragnehmern … Anmerkung, Anführung von 7 weiteren Personen)“.

Aus den Angaben des Berufungswerbers geht weiters hervor, dass die *** die Arbeiten für die Errichtung der Doppelhäuser samt Keller ursprünglich an die spruchgegenständlichen polnischen Werkunternehmer, insgesamt 9 oder 10 Personen, vergeben habe. Es seien immer Teile des Gewerkes zu errichten gewesen und seien immer abschnittsweise Verträge abgeschlossen worden. Die Verträge seien jeweils für bestimmte Bauleistungen abgeschlossen worden, die laut Bauplan zu erbringen waren. Alle hätten die Verträge gleich lautend bekommen und sei es deren Sache gewesen, sich zu koordinieren oder nicht. Die Ausführung sei unterschiedlich gewesen, je nachdem, wie sich das diese Personen ausgemacht hätten. Jeder von ihnen habe das Honorar für die jeweilige Leistung im Vertrag bekommen, ein Honorar sei für jene Leistungen bezahlt worden, die beim Abbruch der Arbeiten erbracht waren. Die Personen hätten Rechnung gelegt. Es habe nur eine Abrechnung pro Person gegeben. Jede Person habe separat Rechnung gelegt. Jeder habe das Honorar bekommen, das im Vertrag für die jeweilige Leistung enthalten sei.

Zum Verhältnis der Höhe des vereinbarten Honorars im Vergleich zu der zu erbringenden Leistung befragt führte der Berufungswerber aus, es habe noch andere Firmen gegeben, die an der Errichtung des Kellers beteiligt waren. So habe beispielsweise glaublich die Firma *** die Einschalungs- und Ausschalungsarbeiten verrichtet und einen Großteil der Arbeiten. Mit dem Aushub und dem Einschottern sei ein Baggerunternehmen beauftragt gewesen. Dazu befragt, welche Leistungen dann noch für die spruchgegenständlichen Personen verblieben sind, führte der Berufungswerber aus, dies sei etwa das Betonieren oder das Unterstellen der Kellerdecke gewesen.

Das Material für die Bauarbeiten sei immer von der *** gestellt worden. Die Bestellung des Betons habe möglicherweise über eine der bezeichneten Personen erfolgt sein können, die Abrechnung sei aber immer über die *** gegangen und sei auch immer die Telefonnummer der *** hergegeben worden. Die Auswahl der Lieferanten, beispielsweise für den Beton, habe die *** getroffen, dies nachdem die Preise mit dem Lieferanten ausverhandelt wurden. Eine fachliche Aufsicht seitens der *** habe es nicht gegeben. Von Zeit zu Zeit habe sich der Berufungswerber den Baufortschritt angesehen.

Werkzeug hätten die Personen selbst mitgebracht. Einer der polnischen Staatsbürger habe auch eine Mischmaschine angekauft. Baustelleneinrichtungen hätten sie sich selbst organisiert. Spesen seien nicht bezahlt worden. Eine fixe Arbeitszeit sei nicht einzuhalten gewesen. Sie konnten sich auch vertreten lassen. Gewerbeberechtigungen seien vor Vertragsabschluss kontrolliert worden. Es sei dies die erste Kooperation mit polnischen Werkunternehmern gewesen, vor deren Eingehen sich der Berufungswerber bei der Wirtschaftskammer und beim AMS erkundigt habe. Es sei ihm dabei mitgeteilt worden, dass die Unternehmer selbstständig sein, eigenständig arbeiten und im Besitz von Berechtigungen sein müssten. Weiters gäbe es ein Vertragswerk der Zement- und Baustoffindustrie, welches vom Berufungswerber als (Vertrags)Muster herangezogen worden sei. Auch bei einem Anwalt habe sich der Berufungswerber erkundigt und sei ihm dabei mitgeteilt worden, dass alles so in Ordnung sei. Nachdem mehrfache Kontrollen waren und Schwierigkeiten entstanden seien, in deren Folge die polnischen Unternehmer die Vertragsverhältnisse aufgelöst hätten, da sie unter diesen Umständen nicht weiterarbeiten wollten, sei in der Folge die ***, welche weitere Subunternehmer beauftragt habe, beauftragt worden. Der *** sei dadurch ein riesiger Schaden entstanden, den die *** getragen habe, das sei unternehmerisches Risiko. Die Arbeiten seien dann wesentlich teurer von anderen Untenehmen fertig gestellt worden.

Die nachträgliche Durchführung der Versicherungen durch die NÖ Gebietskrankenkasse sei nicht beeinsprucht worden, das sei versäumt worden.

Die Erhebungsorgane bestätigten übereinstimmend den Verlauf der Kontrolle und die Tatsache, dass die spruchgegenständlichen Personen bei Betonierungsarbeiten an der Kellersohle angetroffen wurden, wobei eine Kontrolle derer sozialversicherungsrechtlicher Meldungen ergeben habe, dass derartige nicht vorlagen. Der Berufungswerber sei auf der Baustelle angetroffen worden, seine Angaben seien in einer Niederschrift festgehalten worden. Von dem in Spruchpunkt 1. bezeichneten polnischen Staatsbürger sei ein Personenblatt ausgefüllt worden, welches Fragestellungen auch in polnischer Sprache enthielt. Die Identität der weiteren Personen sei überprüft, aber aus Vorerhebungen bereits bekannt gewesen.

Soweit der Sachverhalt – wie oben dargestellt – nicht unbestritten ist und soweit die Berufungsbehörde – wie ebenfalls dargestellt – nicht ohnehin den Angaben des Berufungswerbers folgt, sind die vorliegenden Beweismittel (Urkunden im Zusammenhalt mit den Angaben des Berufungswerbers und den befragten Zeugen) wie folgt zu würdigen:

Die *** hat die von den Bauherren übernommenen und von ihr auftragsgemäß zu erbringenden Leistungen nicht selbst ausgeführt, sondern sämtliche von unterschiedlichen Personen und Unternehmen ausführen lassen. Im Hinblick auf die zur Tatzeit relevanten Ausführungsarbeiten am Kellergeschoß geht aus den Angaben des Berufungswerbers hervor, dass eine Firma mit dem Aushub betraut war, ein weiteres Unternehmen mit den Schalungsarbeiten und etwa die spruchgegenständlichen Personen (jeder für sich allein oder in ihrer Gesamtheit) mit den Betonierungsarbeiten und etwaigen sonstigen (Hilfs)Arbeiten, wie z.B. dem Unterstellen der Kellerdecken. Schon daraus ist ersichtlich, dass die tatsächlichen Verhältnisse von dem mit den polnischen Staatsbürgern vertraglich Vereinbarten abweichen, sind doch schriftlich „die Errichtung von Rohbau bzw. Keller“ vereinbart worden. Daran ändert es auch nichts, dass der Berufungswerber auf die immer wiederkehrende, abschnittsweise Beauftragung bzw. aufeinander folgende Werkverträge verweist.

Weiters ist es nachvollziehbar, dass derartige Arbeiten, sofern – wie sich ergeben hat – das zu verarbeitende Material, im Konkreten bezogen auf die Tätigkeit der spruchgegenständlichen polnischen Staatsbürger der Beton, zur Verfügung steht – kein besonderes Maß an weiterer Aufsicht und keine weiteren organisatorischen Maßnahmen seitens eines Verantwortlichen erfordern.

Was die Entlohnung der Arbeitskräfte durch die *** betrifft, ist von Pauschalsummen auszugehen, die jedoch eine unternehmerische Kalkulation seitens der polnischen Staatsbürger nicht erkennen lassen. Dass die Höhe der vereinbarten Pauschalsummen im Vergleich zu dem laut Vertrag zu erbringenden „Werk“ vergleichsweise sehr gering ausfällt, lässt sich im Hinblick auf die Ausführungen des Berufungswerbers nur dadurch erklären, dass die Leistungserbringung in Abschnitten erfolgen sollte und dem entsprechend auch der jeweilige Vertragsabschluss so sein sollte. Daraus lässt sich ableiten, dass bei gleich bleibendem „Werk“ eine abschnittsweise Entgeltleistung vorgesehen war. Im Übrigen weichen die tatsächlichen Gegebenheiten bei der Entlohnung maßgeblich von den getroffenen Vereinbarungen ab:

In Ansehung der vom Berufungswerber dargestellten Honorarzahlungen wurde aufgetragen, sämtliche Rechnungsunterlagen der spruchgegenständlichen Personen mit der *** vollständig vorzulegen. Unter Vorlage zweier „Bestätigungen“, jeweils ohne Datum, unterfertigt jeweils von „***“ über den Erhalt von € 17.500,-- „für Rohbauarbeiten laut Werkvertrag für Rohbauten ***“ und in Höhe von € 10.000,-- „für Arbeiten lt. Werkvertrag ***“ verwies der Berufungswerber darauf, dass *** beauftragt gewesen sei, Geld auch für die anderen entgegen zu nehmen, sodass in diesen Summen auch Honorarleistungen an andere Personen enthalten waren.

Eine weitere vom Berufungswerber vorgelegte Urkunde (Honorarnote des *** vom *** für geleistete „Tätigkeiten zur Errichtung von Doppelhaus, ***, in Bezogen auf Werkvertrag von ***“ in Höhe von € 3.580,-- ) stammt aus dem Jahr *** (gegenständlich liegen Beschäftigungszeiträume vom *** bis *** zu Grunde), woran nichts ändert, wenn der Berufungswerber auf den Beginn der Bauarbeiten bereits im Jahr *** und darauf verweist, dass es sich um Honorarleistungen im Zuge des Gesamtprojektes gehandelt hat. Aus der mangelnden Rückführbarkeit der Zahlungen ergibt sich, dass diese soweit sie geleistet wurden, eine Pauschalabgeltung für geleistete Arbeit waren und in keinen vernünftigen Zusammenhang mit einem erfolgsabhängigen Werklohn zu bringen sind.

Wenn der Berufungswerber vorbringt, die polnischen „Werkunternehmer“ hätten sich auch vertreten lassen können und auch auf einen konkreten Vertretungsfall hinweist, weiters darauf, dass keine persönliche Weisungsbindung und keine Kontrollunterworfenheit gegeben sei, so ist dem nicht entgegen zu treten.

Im Hinblick auf die weiteren zwischen Werkvertrag und Dienstnehmereigenschaft bzw. freier Dienstnehmereigenschaft relevanten Kriterien sind die aus dem Beweisverfahren dazu hervorgekommenen Umstände im Hinblick auf die geplante Dauer des Vertragsverhältnisses und allfällige wesentliche eigene Betriebsmittel der spruchgegenständlichen Personen zu beleuchten:

Schon der Umstand, dass der Berufungswerber etappenweise Verträge mit den polnischen Staatsbürgern geschlossen oder dies beabsichtigt hat, wie er selbst ausgeführt hat, widerspricht der Annahme, dass die Vertragsdauer zielschuldgerichtet war. Vielmehr ist diese Vorgangsweise für die Dauer des Gesamtprojektes als dauerhaft, aber in ihrer Gesamtheit als unbestimmt anzusehen.

Auch wenn die Ausländer eigenes Werkzeug zur Ausführung der Arbeiten verwendet haben und selbst wenn eine dieser Personen eine eigene Mischmaschine beigebracht hat, kann bei der Größenordnung der ausgeführten Arbeiten weder im Hinblick darauf, noch unter Bedachtnahme darauf, dass weitere Erhebungsergebnisse über allfällig vorhandene weitere Betriebsmittel nicht vorliegen, von wesentlichen eigenen Betriebsmitteln nicht gesprochen werden.

Die spruchgegenständlichen Personen, die nicht im Inland wohnhaft sind, wurden im Übrigen zur Verhandlung an den bekannten polnischen Adressen geladen. Sie haben jedoch an der mündlichen Verhandlung vor dem UVS nicht teilgenommen.

Insgesamt ergibt sich somit, dass die von den Ausländern erbrachten, relativ einfachen Dienstleistungen in den von der *** übernommenen Bauauftrag eingegliedert waren und dass diese abschnittsweise pauschal abgegolten wurden. Die von den spruchgegenständlichen Personen erbrachten Tätigkeiten unterscheiden sich nicht wesentlich von solchen, die üblicher Weise in einem abhängigen Arbeitsverhältnis erbracht werden.

Der Berufungswerber wendet sich im Wesentlichen gegen die rechtliche Beurteilung der gegenständlichen Vertragsverhältnisse als sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse, dies insbesondere im Hinblick auf die vorgelegten Werkverträge und das Vorliegen von Gewerbeberechtigungen im Ausland (Polen).

Rechtlich ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:

§ 4 Abs. 2 und 4 ASVG lauten (auszugsweise):Paragraph 4, Absatz 2 und 4 ASVG lauten (auszugsweise):

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. ….

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1.              einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2.              …

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a)               dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder nach 2 Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder

              b)              dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder

              c)              dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

              d)              dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt. d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

Die weiteren rechtlich relevanten Bestimmungen des ASVG lauten in der zur Tatzeit geltenden Fassung:

„§ 33 (1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar

1.              vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.              die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.(2) Absatz eins, gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 111 (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses BundesgesetzesParagraph 111, (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach Paragraph 36, meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach Paragraph 35, Absatz 3, entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. 1.Ziffer eins
   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. 2.Ziffer 2
   …

(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz eins, ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

• -Strichaufzählung
  mit Geldstrafe von € 730,-- bis zu € 2.180,--, im Wiederholungsfall von € 2.180,-- bis zu € 5.000,--,
• -Strichaufzählung
  bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf € 365,-- herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der Paragraphen 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Absatz eins, die Geldstrafe bis auf € 365,-- herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Im Hinblick auf die Prüfung allfällig bestehender gemeinschaftsrechtlich relevanter Tatbestände ist auszuführen:

Zur Tatzeit stand die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 in Geltung.

Gemäß Art. 14a Abs. 1a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 unterliegt eine Person, die eine selbstständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet eines Mitgliedstaates ausübt und die eine Arbeit im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ausführt, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedsstaates, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet.Gemäß Artikel 14 a, Absatz eins a, der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 unterliegt eine Person, die eine selbstständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet eines Mitgliedstaates ausübt und die eine Arbeit im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ausführt, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedsstaates, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet.

Gemäß Art. 11a Abs. 1 der Verordnung (EWG) 574/72 des Rates stellt der Träger, den die zuständige Behörde desjenigen Mitgliedsstaates bezeichnet, dessen Rechtsvorschriften weiterhin anzuwenden sind,Gemäß Artikel 11 a, Absatz eins, der Verordnung (EWG) 574/72 des Rates stellt der Träger, den die zuständige Behörde desjenigen Mitgliedsstaates bezeichnet, dessen Rechtsvorschriften weiterhin anzuwenden sind,

a)              auf Antrag des Selbstständigen in den Fällen des Art. 14a Abs. 1 und des Art. 14b Abs. 2 der Verordnung,a) auf Antrag des Selbstständigen in den Fällen des Artikel 14 a, Absatz eins und des Artikel 14 b, Absatz 2, der Verordnung,

b)              in den Fällen des Art. 17 der Verordnungb) in den Fällen des Artikel 17, der Verordnung

eine Bescheinigung darüber aus, dass und bis zu welchem Zeitpunkt diese Rechtsvorschriften weiterhin für den Selbstständigen gelten.

Aus dem Beschluss Nr. 181 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2000 zur Auslegung des Art. 14 Abs. 1, des Art. 14a Abs. 1 und des Art. 14b Abs. 1 und 2 der Verordnung (EWG) 1408/71 des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auch Selbstständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften ergibt sich aus Punkt 5.a), dass der zuständige Träger des Staates der Niederlassung, dessen Rechtsvorschriften für den Selbstständigen auf Grund der Art. 14a Abs. 1 und Art. 14b Abs. 2 maßgebend bleiben, diesen ordnungsgemäß über die Voraussetzungen, unter denen der Selbstständige weiterhin unter seine Rechtsvorschriften fällt, unterrichtet. Gemäß Punkt 7.b) des Beschlusses 181 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2000 zur Auslegung des Art. 14 Abs. 1, des Art. 14a Abs. 1 und des Art. 14b Abs. 1 und 2 der Verordnung (EWG) 1408/71 des Rates verpflichtet ferner die Pflicht zur Zusammenarbeit den zuständigen Träger des Beschäftigungsstaates und jedes anderen Mitgliedstaates, sich an die Angaben in diesem Vordruck gebunden zu sehen, so lange der Vordruck nicht von dem zuständigen Träger des Entsenderstaats zurückgezogen oder für ungültig erklärt wird.Aus dem Beschluss Nr. 181 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2000 zur Auslegung des Artikel 14, Absatz eins,, des Artikel 14 a, Absatz eins und des Artikel 14 b, Absatz eins und 2 der Verordnung (EWG) 1408/71 des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auch Selbstständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften ergibt sich aus Punkt 5.a), dass der zuständige Träger des Staates der Niederlassung, dessen Rechtsvorschriften für den Selbstständigen auf Grund der Artikel 14 a, Absatz eins und Artikel 14 b, Absatz 2, maßgebend bleiben, diesen ordnungsgemäß über die Voraussetzungen, unter denen der Selbstständige weiterhin unter seine Rechtsvorschriften fällt, unterrichtet. Gemäß Punkt 7.b) des Beschlusses 181 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2000 zur Auslegung des Artikel 14, Absatz eins,, des Artikel 14 a, Absatz eins und des Artikel 14 b, Absatz eins und 2 der Verordnung (EWG) 1408/71 des Rates verpflichtet ferner die Pflicht zur Zusammenarbeit den zuständigen Träger des Beschäftigungsstaates und jedes anderen Mitgliedstaates, sich an die Angaben in diesem Vordruck gebunden zu sehen, so lange der Vordruck nicht von dem zuständigen Träger des Entsenderstaats zurückgezogen oder für ungültig erklärt wird.

Aufgrund dieser Bestimmungen wäre das Bestehen einer Pflichtversicherung im Inland schon dann zu verneinen, wenn eine Entsendung (als Arbeitnehmer oder als Selbständiger) und die konstitutive Bescheinigung in Form des Formulares E101 vorliegt. Im gegenständlichen Fall lagen derartige Bescheinigungen nicht vor. Ungeachtet des Nichtvorliegens der Bescheinigungen E101 haben sich für eine Entsendung der auf der Baustelle arbeitend angetroffenen Personen durch ein polnisches Unternehmen als Arbeitnehmer keine Hinweise ergeben. Darüber hinaus haben sich auch trotz der vorliegenden Gewerbebescheinigungen keine ausreichenden Hinweise auf eine allfällige gewöhnliche selbständige Erwerbstätigkeit dieser Personen im Gebiet eines (anderen) Mitgliedsstaates (Polen) ergeben. Überdies hat das Beweisverfahren ergeben, dass selbstständige Werkleistungen in Form von Werkverträgen gegenständlich nicht vorlagen, sodass ein gemeinschaftsrechtlicher zu berücksichtigender Tatbestand daher aus mehreren Gründen nicht vorliegt, woran auch das bloße Vorliegen von in Polen ausgestellten Gewerbebescheinigungen nichts ändert.

Ausgehend davon, dass eine Entsendung (welcher Art immer) aus Polen nicht vorlag, bedurfte daher im Fall der dem Berufungswerber wegen Übertretungen des ASVG vorgeworfenen Tathandlungen konkret der Prüfung, ob es sich bei den ausgeübten Beschäftigungen nach den in Österreich geltenden Rechtsvorschriften um versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse gehandelt hat, die die Anwendung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes über die Versicherungspflicht im Inland zur Folge haben.

Dazu ergibt sich auf Grund der ausführlich dargestellten Beweislage folgende rechtliche Beurteilung:

Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131). Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (Hinweis E 13.8.2003, 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH E 25.4.2007, 2005/08/0084). Für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits kommt es darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt (vgl. z.B. VwGH 98/08/0062).Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131). Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (Hinweis E 13.8.2003, 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH E 25.4.2007, 2005/08/0084). Für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits kommt es darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt vergleiche z.B. VwGH 98/08/0062).

Die Verpflichtung aus einem freien Dienstvertrag besteht darin, gattungsmäßig umschriebene Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht hingegen darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Die beiden Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen. Ein wiederkehrendes Tätigwerden allein kann allerdings auch im Rahmen einer "Kette" kurzfristiger Werkverträge erfolgen, wobei dann aber jeder einzelne dieser Verträge die Kriterien eines Werkvertrages erfüllen muss. Ein Werkvertrag muss auf einen bestimmten abgrenzbaren Erfolg abstellen und somit einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (z.B. VwGH 2005/08/0082).

Fallbezogen bedeutet das, dass zunächst zu prüfen ist, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.

Den Vertragsverhältnissen zwischen *** und den einzelnen Beschäftigten ist ein werkvertraglicher Inhalt nicht beizumessen, wobei bereits die Ausgestaltung der Vertragsgrundlagen für sich trotz deren jeweiliger Bezeichnung als „Werkvertrag“ nicht für ein Subauftragsverhältnis auf Werkvertragsbasis spricht:

Eine Prüfung der relevanten Abgrenzungskriterien ergibt insbesondere beim Tätigkeitsinhalt umschriebene Dienstleistungen und dem gegenüber kein abgeschlossenes Werk, das sich durch eine Konkretisierung der Werkleistung bei Vertragsabschluss auszeichnet. Dem steht nämlich im gegenständlichen Fall ein Wirken bzw. Mitwirken der betreffenden Personen am Gesamtwerk (Rohbau Doppelhaushälfte bzw. Keller) ohne Erreichen eines Zieles, das den Vertrag automatisch beendet, sowie ohne Konkretisierung einer geschuldeten Leistung gegenüber. Im gegenständlichen Vertrag ist die geschuldete – den wahren Verhältnissen entsprechende – Leistung trotz ihrer Bezeichnung als „Errichtung eins Rohbaus“ oder „ Errichtung eines Kellers“ nicht als konkret zu bezeichnen. Dies auch nicht im Zusammenhalt mit dem Vertragsinhalt, dass die Leistung zur geteilten Hand mit weiteren Personen zu erbringen ist, weil auch dann, wenn die Gesamtheit der Arbeiten etwa auf eine Arbeitspartie übertragen wird, in der Errichtung des Rohbaus oder des Kellers das Werk liegt, dessen Herstellung der Auftragnehmer (***) seinem Auftraggeber (Hauseigentümer) schuldet, während die einzelnen Beiträge etwa des Betonierens der Kellersohle, selbst wenn sie in ihrer Gesamtheit von einer bestimmten Arbeitspartie zu verrichten waren, nicht eine in sich geschlossene Einheit darstellen, sondern den Charakter von Dienstleistungen aufweisen (vgl. dazu VwGH 2007/08/0041).Eine Prüfung der relevanten Abgrenzungskriterien ergibt insbesondere beim Tätigkeitsinhalt umschriebene Dienstleistungen und dem gegenüber kein abgeschlossenes Werk, das sich durch eine Konkretisierung der Werkleistung bei Vertragsabschluss auszeichnet. Dem steht nämlich im gegenständlichen Fall ein Wirken bzw. Mitwirken der betreffenden Personen am Gesamtwerk (Rohbau Doppelhaushälfte bzw. Keller) ohne Erreichen eines Zieles, das den Vertrag automatisch beendet, sowie ohne Konkretisierung einer geschuldeten Leistung gegenüber. Im gegenständlichen Vertrag ist die geschuldete – den wahren Verhältnissen entsprechende – Leistung trotz ihrer Bezeichnung als „Errichtung eins Rohbaus“ oder „ Errichtung eines Kellers“ nicht als konkret zu bezeichnen. Dies auch nicht im Zusammenhalt mit dem Vertragsinhalt, dass die Leistung zur geteilten Hand mit weiteren Personen zu erbringen ist, weil auch dann, wenn die Gesamtheit der Arbeiten etwa auf eine Arbeitspartie übertragen wird, in der Errichtung des Rohbaus oder des Kellers das Werk liegt, dessen Herstellung der Auftragnehmer (***) seinem Auftraggeber (Hauseigentümer) schuldet, während die einzelnen Beiträge etwa des Betonierens der Kellersohle, selbst wenn sie in ihrer Gesamtheit von einer bestimmten Arbeitspartie zu verrichten waren, nicht eine in sich geschlossene Einheit darstellen, sondern den Charakter von Dienstleistungen aufweisen vergleiche dazu VwGH 2007/08/0041).

Damit korrespondierend ist das Kriterium der Zeit zu sehen, das gegenständlich den wahren Umständen der Ausführung entsprechend die Vertragsverhältnisse als Dauerschuldverhältnisse und nicht als Zielschuldverhältnisse zeigt.

Von einem Unternehmerwagnis, wie dies Werkvertragsverhältnissen immanent ist, kann im gegenständlichen Fall ebenfalls nicht gesprochen werden, denn wie sich erwiesen hat haben die spruchgegenständlichen Personen die Tätigkeit auf Grund von für sie widrigen Umständen beendet und wurden die Arbeiten von der *** anderweitig zu Ende geführt (der Berufungswerber verwies dabei auf sein Unternehmerrisiko).

Eine persönliche Weisungsbindung mag gegenständlich auf Grund der Einfachheit der erbrachten Leistungen tatsächlich nicht gegeben gewesen sein. Eine sachliche Weisungsbindung lag vor (diese ist sowohl bei Werkverträgen als auch bei freien Dienstverträgen gegeben).

Die Beistellung eigener Betriebsmittel durch die spruchgegenständlichen Personen ist fallbezogen – wie bereits oben ausgeführt – zu vernachlässigen. Im Hinblick auf die Zurverfügungstellung des Materials, hier Beton, durch die *** ist nicht nur die organisatorische Ausgestaltung in Bezug auf die Baustellenabwicklung, sondern auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die *** mit den Lieferanten unter Einbeziehung kalkulatorischer, also unternehmerischer Aspekte, die Lieferanten je nach Preisangeboten ausgewählt hat.

Da somit von Dienstleistungen der spruchgegenständlichen Personen für das vom Berufungswerber vertretene Unternehmen auszugehen ist, ist im Hinblick auf das dem Berufungswerber vorgeworfene Verhalten auch die Feststellung des versicherungsrechtlich relevanten Tatbestandes zu treffen.

Wie bereits ausgeführt wurde ist gegenständlich von einer sachlichen, nicht hingegen von einer persönlichen Weisungsbindung auszugehen. Unter Zugrundelegung der weiteren Abgrenzungsmerkmale echter Dienstverträge zu freien Dienstverträgen im Sinne der oben zitierten Bestimmungen ist in Berücksichtigung der geringen bis nicht gegebenen Vorgaben im Hinblick auf die Arbeitszeit, der Nichtgewährung von Auslagenersatz, der geringen Kontrolle durch den Arbeitgeber und der Vertretungsmöglichkeit vom Vorliegen freier Dienstverträge im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG auszugehen.Wie bereits ausgeführt wurde ist gegenständlich von einer sachlichen, nicht hingegen von einer persönlichen Weisungsbindung auszugehen. Unter Zugrundelegung der weiteren Abgrenzungsmerkmale echter Dienstverträge zu freien Dienstverträgen im Sinne der oben zitierten Bestimmungen ist in Berücksichtigung der geringen bis nicht gegebenen Vorgaben im Hinblick auf die Arbeitszeit, der Nichtgewährung von Auslagenersatz, der geringen Kontrolle durch den Arbeitgeber und der Vertretungsmöglichkeit vom Vorliegen freier Dienstverträge im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG auszugehen.

Zufolge des Vorliegens versicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse hätte der Berufungswerber somit für die Anmeldung der spruchgegenständlichen Personen zur Sozialversicherung Vorsorge zu treffen gehabt.

Die im ASVG normierte Meldepflicht trifft den Dienstgeber.

Als Dienstgeber gilt gemäß § 35 Abs. 1 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Im gegenständlichen Fall ist nicht zweifelhaft, dass die Arbeitsleistungen im Rahmen des Betriebszweckes der *** erbracht wurden, somit die Gesellschaft auch als Dienstgeberin anzusehen ist, dies auch im Hinblick darauf, dass die beschäftigten Personen im Wege des *** in Dienst gestellt wurden.Als Dienstgeber gilt gemäß Paragraph 35, Absatz eins, ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Im gegenständlichen Fall ist nicht zweifelhaft, dass die Arbeitsleistungen im Rahmen des Betriebszweckes der *** erbracht wurden, somit die Gesellschaft auch als Dienstgeberin anzusehen ist, dies auch im Hinblick darauf, dass die beschäftigten Personen im Wege des *** in Dienst gestellt wurden.

Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG. Nach dieser Gesetzesstelle ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es besteht daher in solchen Fällen von vornherein die Vermutung eines Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens des Täters, welches aber von ihm widerlegt werden kann (vgl. VwGH 98/08/0270).Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG. Nach dieser Gesetzesstelle ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es besteht daher in solchen Fällen von vornherein die Vermutung eines Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens des Täters, welches aber von ihm widerlegt werden kann vergleiche VwGH 98/08/0270).

Die Berufungsbehörde hatte daher von fahrlässigem Verhalten des Berufungswerbers bei Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen auszugehen.

Dabei ist dem umfangreichen Berufungsvorbringen im Zusammenhang mit den Angaben des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung ergänzend entgegen zu halten, dass weder die Überprüfung der Gewerbeberechtigungen noch die Verwendung von Vertragsmustern der Zement- und Baustoffindustrie noch Erkundigungen bei der Wirtschaftskammer das Verschulden an den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen auszuschließen geeignet sind. Was die Erkundigungen bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person betrifft hat der Berufungswerber weder konkret dargetan, um welche Person es sich dabei handelte, noch, zu welchem Zeitpunkt er eine allfällige Anfrage gerichtet hat und welcher Art diese genau war. Lediglich im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft erfolgte Gesetzesverstöße können nicht als Verschulden angerechnet werden. Unter Hinweis auf die im § 5 Abs. 1 VStG normierte Beweislastumkehr trifft die Beweislast dafür den Beschuldigten.Dabei ist dem umfangreichen Berufungsvorbringen im Zusammenhang mit den Angaben des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung ergänzend entgegen zu halten, dass weder die Überprüfung der Gewerbeberechtigungen noch die Verwendung von Vertragsmustern der Zement- und Baustoffindustrie noch Erkundigungen bei der Wirtschaftskammer das Verschulden an den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen auszuschließen geeignet sind. Was die Erkundigungen bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person betrifft hat der Berufungswerber weder konkret dargetan, um welche Person es sich dabei handelte, noch, zu welchem Zeitpunkt er eine allfällige Anfrage gerichtet hat und welcher Art diese genau war. Lediglich im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft erfolgte Gesetzesverstöße können nicht als Verschulden angerechnet werden. Unter Hinweis auf die im Paragraph 5, Absatz eins, VStG normierte Beweislastumkehr trifft die Beweislast dafür den Beschuldigten.

Abschließend sei dargestellt, dass die beiden Delikte (§ 111 ASVG; § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG) nicht in einem Verhältnis der Scheinkonkurrenz (Spezialität, Konsumtion oder stillschweigende Subsidiarität) stehen, weil es um den Schutz unterschiedlicher Rechtsgüter geht, sich die Tatbestandselemente voneinander unterscheiden und sie damit einen unterschiedlichen Unrechtsgehalt aufweisen (vgl. VfGH, E 2. Juli 2009, B 559/08; VwGH E 25.3.2010, 2008/09/0203). So ist es für eine Strafbarkeit nach dem ASVG ohne Bedeutung, ob der nicht angemeldete Arbeitnehmer In- oder Ausländer ist, während die Ausländereigenschaft der beschäftigten Person Voraussetzung für eine Bestrafung nach dem AuslBG ist. Strafbar nach dem ASVG ist, wer einen Arbeitnehmer ohne die erforderliche Anmeldung bei der Sozialversicherung beschäftigt; nach dem AuslBG ist strafbar, wer einen Ausländer beschäftigt, ohne dass eine der erforderlichen Bewilligungen oder Bestätigungen vorliegt. Maßgebend für die Bestrafung sind daher wesentlich verschiedene Sachverhaltselemente. Sohin trägt auch der diesbezüglich vom Berufungswerber ins Treffen geführte Einwand nicht.Abschließend sei dargestellt, dass die beiden Delikte (Paragraph 111, ASVG; Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG) nicht in einem Verhältnis der Scheinkonkurrenz (Spezialität, Konsumtion oder stillschweigende Subsidiarität) stehen, weil es um den Schutz unterschiedlicher Rechtsgüter geht, sich die Tatbestandselemente voneinander unterscheiden und sie damit einen unterschiedlichen Unrechtsgehalt aufweisen vergleiche VfGH, E 2. Juli 2009, B 559/08; VwGH E 25.3.2010, 2008/09/0203). So ist es für eine Strafbarkeit nach dem ASVG ohne Bedeutung, ob der nicht angemeldete Arbeitnehmer In- oder Ausländer ist, während die Ausländereigenschaft der beschäftigten Person Voraussetzung für eine Bestrafung nach dem AuslBG ist. Strafbar nach dem ASVG ist, wer einen Arbeitnehmer ohne die erforderliche Anmeldung bei der Sozialversicherung beschäftigt; nach dem AuslBG ist strafbar, wer einen Ausländer beschäftigt, ohne dass eine der erforderlichen Bewilligungen oder Bestätigungen vorliegt. Maßgebend für die Bestrafung sind daher wesentlich verschiedene Sachverhaltselemente. Sohin trägt auch der diesbezüglich vom Berufungswerber ins Treffen geführte Einwand nicht.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Gemäß § 19 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.Gemäß Paragraph 19, VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Berufungswerber verfügt seinen Angaben zu Folge über ein monatliches Nettoeinkommen von rund € 350,--, hat (belasteten) Immobilienbesitz und es treffen ihn Sorgepflichten für zwei Kinder.

Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Die verhängten Geldstrafen sind die gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafen, für deren Unterschreiten sich weder im Hinblick auf § 111 Abs. 2 ASVG noch im Hinblick auf §§ 20 oder 21 VStG Anhaltspunkte ergeben haben.Die verhängten Geldstrafen sind die gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafen, für deren Unterschreiten sich weder im Hinblick auf Paragraph 111, Absatz 2, ASVG noch im Hinblick auf Paragraphen 20, oder 21 VStG Anhaltspunkte ergeben haben.

Die Verfahrenskosten gründen sich auf die bezogene Gesetzesstelle.

Die Spruchänderung war im Hinblick auf die Anwendung des § 4 Abs. 4 ASVG erforderlich.Die Spruchänderung war im Hinblick auf die Anwendung des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG erforderlich.

Zu Spruchpunkt II des angefochtenen Straferkenntnisses ist auszuführen, dass dieser den Ausspruch der gemäß § 9 Abs. 7 VStG ex lege bestehenden Haftung enthält und aus diesem Grund der *** ein Berufungsrecht eingeräumt war.Zu Spruchpunkt römisch zwei des angefochtenen Straferkenntnisses ist auszuführen, dass dieser den Ausspruch der gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG ex lege bestehenden Haftung enthält und aus diesem Grund der *** ein Berufungsrecht eingeräumt war.

Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haften juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.Gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG haften juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Absatz 3, genannten natürlichen Personen für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Die von der *** daher zulässiger Weise erhobene Berufung war daher ebenfalls spruchgemäß abzuweisen.