Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Ist die Dienstnehmereigenschaft eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH nicht schon kraft seiner Beteiligung an der Gesellschaft auszuschließen (Hinweis E 19.2.1991, 90/08/0092), so ist sie unter Bedachtnahme auf die von der Rechtsprechung hiefür als entscheidungskräftig angesehenen Merkmale zu klären (Hinweis E VS 10.12.1986, 83/03/0200, VwSlg 12325 A/1986, E 7.7.1992, 88/08/0127).

Das Nichtvorliegen einer vertraglich bedungenen Bindung an Weisungen hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens ist ein Indiz für die Annahme eines Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs 2 ASVG (Hinweis E 9.4.1987, 82/08/0180). Der Umstand aber, daß der Dienstnehmer trotz einer vertraglich bedungenen rechtlichen Bindung an Weisungen faktisch keine Weisungen erhalten hat, steht der Annahme eines Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs 2 ASVG nicht entgegen, da es nicht erforderlich ist, daß der Dienstgeber von seinem Weisungsrecht tatsächlich und regelmäßig Gebrauch macht (Hinweis E 19.1.1984, 81/08/0152, 0165).Das Nichtvorliegen einer vertraglich bedungenen Bindung an Weisungen hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens ist ein Indiz für die Annahme eines Dienstverhältnisses iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (Hinweis E 9.4.1987, 82/08/0180). Der Umstand aber, daß der Dienstnehmer trotz einer vertraglich bedungenen rechtlichen Bindung an Weisungen faktisch keine Weisungen erhalten hat, steht der Annahme eines Dienstverhältnisses iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG nicht entgegen, da es nicht erforderlich ist, daß der Dienstgeber von seinem Weisungsrecht tatsächlich und regelmäßig Gebrauch macht (Hinweis E 19.1.1984, 81/08/0152, 0165).

Aus einer Nichterteilung von Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen kann in Verbindung mit anderen in die erforderliche Gesamtabwägung einzubeziehenden Umständen iSd § 863 ABGB auf den Nichtbestand eines Arbeitsverhältnisses (Beschäftigungsverhältnisse) des Gesellschafter-Geschäftsführers von Anfang an oder im Falle der Annahme eines ursprünglichen Arbeitsvertrages auf dessen spätere Abänderung, das heißt auf eine dem Gesellschafter-Geschäftsführer selbst von seiten der Gesellschaft (ursprünglich oder später) eingeräumte Rechtsbefugnis, die Geschäftsführung ohne Bindungen und Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen zu besorgen, geschlossen werden (Hinweis E 20.6.1985, 83/08/0244).Aus einer Nichterteilung von Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen kann in Verbindung mit anderen in die erforderliche Gesamtabwägung einzubeziehenden Umständen iSd Paragraph 863, ABGB auf den Nichtbestand eines Arbeitsverhältnisses (Beschäftigungsverhältnisse) des Gesellschafter-Geschäftsführers von Anfang an oder im Falle der Annahme eines ursprünglichen Arbeitsvertrages auf dessen spätere Abänderung, das heißt auf eine dem Gesellschafter-Geschäftsführer selbst von seiten der Gesellschaft (ursprünglich oder später) eingeräumte Rechtsbefugnis, die Geschäftsführung ohne Bindungen und Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen zu besorgen, geschlossen werden (Hinweis E 20.6.1985, 83/08/0244).

Eine unzulässige "Gleichschaltung" von gesellschaftsrechtlicher und arbeitsrechtlicher Weisungsgebundenheit ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn man davon ausgeht, daß zwar das kraft Gesetzes bestehende Weisungsrecht der Generalversammlung nach § 20 Abs 1 GmbH nicht notwendig auch die Berechtigung zur Erteilung persönlicher Weisungen (also von Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen) umfaßt, aber andererseits die Möglichkeit einer vertraglichen Einordnung des Geschäftsführers in die Gesellschaft in persönlicher Abhängigkeit von ihr, in der gesellschaftsrechtlich vorgesehenen Form vertreten durch die Gesellschafter, auch nicht ausschließt (Hinweis E 20.5.1980, 2397/79, VwSlg 10140 A/1980).Eine unzulässige "Gleichschaltung" von gesellschaftsrechtlicher und arbeitsrechtlicher Weisungsgebundenheit ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn man davon ausgeht, daß zwar das kraft Gesetzes bestehende Weisungsrecht der Generalversammlung nach Paragraph 20, Absatz eins, GmbH nicht notwendig auch die Berechtigung zur Erteilung persönlicher Weisungen (also von Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen) umfaßt, aber andererseits die Möglichkeit einer vertraglichen Einordnung des Geschäftsführers in die Gesellschaft in persönlicher Abhängigkeit von ihr, in der gesellschaftsrechtlich vorgesehenen Form vertreten durch die Gesellschafter, auch nicht ausschließt (Hinweis E 20.5.1980, 2397/79, VwSlg 10140 A/1980).