Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Stattgebung - vergaberechtliche Nachprüfung - Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Antrag der revisionswerbenden Partei, die ihr gegenüber ausgesprochene Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären, abgewiesen. Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Begründend wird vorgebracht, dass der revisionswerbenden Partei durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes erhebliche Schäden drohen, weil bei Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung davon auszugehen sei, dass der Zuschlag einem anderen Bieter erteilt werde. Die revisionswerbende Partei habe ein großes Interesse an der Zuschlagserteilung, einerseits um den kalkulierten Gewinn und Deckungsbeitrag "ins Verdienen zu bringen", andererseits um weitere Referenzen zu gewinnen, die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit für künftige Aufträge wichtig seien. Im gegenständlichen Antrag wird ein unverhältnismäßiger Nachteil gemäß § 30 Abs. 2 VwGG geltend gemacht und kann auf der Grundlage der angefochtenen Entscheidung nicht von vornherein als unzutreffend angesehen werden. Die mitbeteiligte Partei verweist in ihrer Stellungnahme zwar auf das große öffentliche Interesse an der raschen Vergabe des gegenständlichen Auftrages. Damit wird aber nicht dargelegt, inwiefern der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die von der mitbeteiligten Partei geltend gemachten öffentlichen Interessen entgegenstehen, zumal die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall (bloß) zur Folge hat, dass die revisionswerbende Partei als verbliebene Bieterin (siehe § 143 Abs. 1 BVergG 2018) anzusehen ist (vgl. etwa VwGH 2.12.2016, Ra 2016/04/0132).Stattgebung - vergaberechtliche Nachprüfung - Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Antrag der revisionswerbenden Partei, die ihr gegenüber ausgesprochene Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären, abgewiesen. Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Begründend wird vorgebracht, dass der revisionswerbenden Partei durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes erhebliche Schäden drohen, weil bei Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung davon auszugehen sei, dass der Zuschlag einem anderen Bieter erteilt werde. Die revisionswerbende Partei habe ein großes Interesse an der Zuschlagserteilung, einerseits um den kalkulierten Gewinn und Deckungsbeitrag "ins Verdienen zu bringen", andererseits um weitere Referenzen zu gewinnen, die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit für künftige Aufträge wichtig seien. Im gegenständlichen Antrag wird ein unverhältnismäßiger Nachteil gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG geltend gemacht und kann auf der Grundlage der angefochtenen Entscheidung nicht von vornherein als unzutreffend angesehen werden. Die mitbeteiligte Partei verweist in ihrer Stellungnahme zwar auf das große öffentliche Interesse an der raschen Vergabe des gegenständlichen Auftrages. Damit wird aber nicht dargelegt, inwiefern der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die von der mitbeteiligten Partei geltend gemachten öffentlichen Interessen entgegenstehen, zumal die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall (bloß) zur Folge hat, dass die revisionswerbende Partei als verbliebene Bieterin (siehe Paragraph 143, Absatz eins, BVergG 2018) anzusehen ist vergleiche etwa VwGH 2.12.2016, Ra 2016/04/0132).

Nichtstattgebung - vergaberechtliche Nachprüfung - Mit Erkenntnis vom 9. Jänner 2023 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der revisionswerbenden Partei, die ihr gegenüber ausgesprochene Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären, ab. Mit hg. Beschluss vom 2. Februar 2023, Ra 2023/04/0009, wurde der gegen diese Entscheidung erhobenen außerordentlichen Revision die beantragte aufschiebende Wirkung zuerkannt. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die revisionswerbende Partei einen unverhältnismäßigen Nachteil aufgezeigt habe, der mit dem sofortigen Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses verbunden wäre. Der revisionswerbenden Partei ginge ohne die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Status eines noch nicht rechtskräftig ausgeschiedenen Bieters und damit die realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags verloren, woraus ihr ein (näher bezeichneter) beträchtlicher vermögensrechtlicher Nachteil erwachsen würde. Mit dem nunmehr gegenständlichen Antrag vom 2. März 2023 beantragt die Auftraggeberin, die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aufzuheben. Die Auftraggeberin zeigt mit ihrem Antrag aber nicht auf, dass die Voraussetzungen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung anders (als im hg. Beschluss vom 2. Februar 2023) zu beurteilen wären. So wurde bereits im hg. Beschluss vom 2. Februar 2023 klargestellt, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall (bloß) zur Folge hat, dass die revisionswerbende Partei als verbliebene Bieterin (siehe § 143 Abs. 1 BVergG 2018) anzusehen ist. Die Auftraggeberin legt auch nicht dar, inwieweit es ihr nicht möglich sein sollte, das Vergabeverfahren abzuschließen, wenn der Revision gegen eine Ausscheidensentscheidung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird (vgl. in diesem Zusammenhang auch VwGH 3.8.2021, Ro 2021/04/0020). Zudem übersieht die Auftraggeberin, dass sich der Provisorialrechtsschutz - wie von der revisionswerbenden Partei in ihrer Stellungnahme auch aufgezeigt - nicht darin erschöpft, dass der revisionswerbenden Partei einmalig die Zuschlagsentscheidung zuzustellen ist, weil ansonsten die Auftraggeberin die angefochtene Zuschlagsentscheidung zurücknehmen und anschließend gleichlautend wieder fassen könnte, ohne sie dann der revisionswerbenden Partei zuzustellen.Nichtstattgebung - vergaberechtliche Nachprüfung - Mit Erkenntnis vom 9. Jänner 2023 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der revisionswerbenden Partei, die ihr gegenüber ausgesprochene Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären, ab. Mit hg. Beschluss vom 2. Februar 2023, Ra 2023/04/0009, wurde der gegen diese Entscheidung erhobenen außerordentlichen Revision die beantragte aufschiebende Wirkung zuerkannt. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die revisionswerbende Partei einen unverhältnismäßigen Nachteil aufgezeigt habe, der mit dem sofortigen Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses verbunden wäre. Der revisionswerbenden Partei ginge ohne die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Status eines noch nicht rechtskräftig ausgeschiedenen Bieters und damit die realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags verloren, woraus ihr ein (näher bezeichneter) beträchtlicher vermögensrechtlicher Nachteil erwachsen würde. Mit dem nunmehr gegenständlichen Antrag vom 2. März 2023 beantragt die Auftraggeberin, die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aufzuheben. Die Auftraggeberin zeigt mit ihrem Antrag aber nicht auf, dass die Voraussetzungen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung anders (als im hg. Beschluss vom 2. Februar 2023) zu beurteilen wären. So wurde bereits im hg. Beschluss vom 2. Februar 2023 klargestellt, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall (bloß) zur Folge hat, dass die revisionswerbende Partei als verbliebene Bieterin (siehe Paragraph 143, Absatz eins, BVergG 2018) anzusehen ist. Die Auftraggeberin legt auch nicht dar, inwieweit es ihr nicht möglich sein sollte, das Vergabeverfahren abzuschließen, wenn der Revision gegen eine Ausscheidensentscheidung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird vergleiche in diesem Zusammenhang auch VwGH 3.8.2021, Ro 2021/04/0020). Zudem übersieht die Auftraggeberin, dass sich der Provisorialrechtsschutz - wie von der revisionswerbenden Partei in ihrer Stellungnahme auch aufgezeigt - nicht darin erschöpft, dass der revisionswerbenden Partei einmalig die Zuschlagsentscheidung zuzustellen ist, weil ansonsten die Auftraggeberin die angefochtene Zuschlagsentscheidung zurücknehmen und anschließend gleichlautend wieder fassen könnte, ohne sie dann der revisionswerbenden Partei zuzustellen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der Bietergemeinschaft H, bestehend aus 1. S AG und 2. J GmbH, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2, der gegen das am 9. Jänner 2023 mündlich verkündete Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, Zl. W131 2260775-1/50Z, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Partei: G SE, vertreten durch die Harrer & Schneider Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Jasomirgottstraße 6/5), erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag stattgegeben.Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG wird dem Antrag stattgegeben.

Jedenfalls seien die genannten zwingenden öffentlichen Interessen auch bei einer vorzunehmenden Interessenabwägung als höherrangig gegenüber den Interessen der revisionswerbenden Partei anzusehen. Es lägen zusätzlich eminente wirtschaftliche und volkswirtschaftliche Interessen vor, die einen dem Grunde denkunmöglichen und der Höhe nach ohnedies unrealistischen Erfüllungsschaden der revisionswerbenden Partei bei weitem übersteigen würden.

Wien, am 2. Februar 2023

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der B SE, vertreten durch die Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Jasomirgottstraße 6/5, die der Revision gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Jänner 2023, Zl. W131 2260775-1/50Z, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung, zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 3 VwGG wird dem Antragnicht stattgegeben.Gemäß Paragraph 30, Absatz 3, VwGG wird dem Antragnicht stattgegeben.

Dazu wird vorgebracht, dass die Auftraggeberin dem „Auftrag“ des Verwaltungsgerichtshofes entsprochen und der revisionswerbenden Partei als verbliebene Bieterin die Zuschlagsentscheidung übermittelt habe, die auch bereits wieder Gegenstand eines weiteren Nachprüfungsverfahrens sei. Damit bestehe kein weiteres Sicherungsinteresse mehr durch die vom Verwaltungsgerichtshof zuerkannte aufschiebende Wirkung.

Die Auftraggeberin legt auch nicht dar, inwieweit es ihr nicht möglich sein sollte, das Vergabeverfahren abzuschließen, wenn der Revision gegen eine Ausscheidensentscheidung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird (vgl. in diesem Zusammenhang auch VwGH 3.8.2021, Ro 2021/04/0020-5).Die Auftraggeberin legt auch nicht dar, inwieweit es ihr nicht möglich sein sollte, das Vergabeverfahren abzuschließen, wenn der Revision gegen eine Ausscheidensentscheidung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird vergleiche , in diesem Zusammenhang auch VwGH 3.8.2021, Ro 2021/04/0020-5).

Wien, am 23. März 2023

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger sowie die Hofrätin Mag. Hainz-Sator und den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Amesberger, über die Revision der Bietergemeinschaft H, bestehend aus 1. S AG und 2. J GmbH, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Jänner 2023, Zl. W131 2260775-1/50Z, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Partei: G SE, vertreten durch die Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Jasomirgottstraße 6/5), den Beschluss gefasst:

Das Verfahren wird eingestellt.

Die revisionswerbende Partei hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Wien, am 25. Mai 2023